בישראל מעריכים כי בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג (ICJ) ייענה לבקשת דרום אפריקה, ויוציא במהלך השבוע הבא צו ביניים, מלא או חלקי, שיורה על הפסקה מיידית של פעולות הלחימה של צה"ל ברצועת עזה.

זאת, לא רק בשל הנסיבות הפוליטיות האופפות את ההליכים המתנהלים בבית הדין הבינלאומי, אלא מאחר שמבחינת כללי הדיון בבית הדין, הרף הראייתי והנורמטיבי לצו ביניים הוא נמוך במיוחד. צו ביניים יינתן אף אם יש "ראשית ראיה" לאפשרות שהפעולה המדינתית עשויה להוביל בהמשך לרצח עם.

לישראל יהיה קשה מאוד להפריך "ראשית ראיה" כזו, נוכח מכלול הנתונים העובדתיים שדרום אפריקה הניחה בפני בית הדין, הן בדבר תוצאותיהן של פעולות צה"ל בשטח הרצועה והן בדבר "היסוד הנפשי" המדינתי, הנלמד לטענתה ממכלול ההתבטאויות של פוליטיקאים, התומכות במסקנה כי ישראל מפירה באופן בוטה את האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם.

לעומת זאת, ההערכה הישראלית נכון לעכשיו היא כי ככל שהדיון המשפטי יתקדם לכיוון התביעה העיקרית, לאחר שתוכרע שאלת הביניים – כאן מצבה של דרום אפריקה רעוע בהרבה.

אילוסטרציה: הלוגו של בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג לצד הלוגו של האו"ם (צילום: AP Photo/Peter Dejong)

זאת בשל הקושי לבסס חיבור הולם בין התבטאויותיהם של פוליטיקאים ישראלים שאינם חברים בקבינט המלחמה או בקבינט הביטחוני, לבין ההנחיות האופרטיביות הניתנות לצה"ל בפועל. כל זאת במסגרת הצורך להוכיח גם "יסוד נפשי" וכוונה, באופן דומה למקובל במשפט פלילי.

יכול להיות שההערכה הישראלית לוקה בשאננות. לא מפני שבית הדין הבינלאומי יפסוק באופן הנגוע בשיקולים פוליטיים במקום על יסוד כללי המשפט, אלא מפני שגם משפטית, הקייס של דרום אפריקה נראה משכנע מאוד על פניו.

יכול להיות שההערכה הישראלית לוקה בשאננות. בית הדין הבינלאומי כבר קבע בעבר כי מניעת מזון ותרופות לאוכלוסייה עשויה להיחשב לצעדים של השמדת עם

מומחי משפט בינלאומי רבים בעולם התרשמו מהיקף הראיות והאסמכתאות שדרום אפריקה כללה בתביעתה, באופן שיקשה מאוד על ישראל לבסס קו הגנה. בית הדין הבינלאומי כבר קבע בעבר כי מניעת מזון ותרופות לאוכלוסייה עשויה להיחשב לצעדים של השמדת עם.

זאת, בין היתר בהתבסס על לשון האמנה, הקובעת בסעיף 2 כי לא רק הריגה של אנשים הנמנים עם הקבוצה הלאומית שבסיכון תיחשב להשמדת עם, אלא גם גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשי אותה קבוצה; וכן העמדת הקבוצה במכוון בתנאי חיים שיש בהם כדי להביא להשמדתם הגופנית, באופן חלקי או מלא.

כוחות צה"ל בתוך ההריסות ברצועת עזה, 29 בדצמבר 2023 (צילום: AP Photo/Ariel Schalit)

הטיעון הישראלי כי ישראל אינה פועלת מתוך כוונה להרוג חפים מפשע או לבצע הפרות אחרות של האמנה למניעת השמדת עם, ייתקל בשתי בעיות מרכזיות: אחת, בשטח – מספר גדול במיוחד של הרוגים פלסטינים הם נשים וילדים, הנחשבים לחפים מפשע.

הבעיה השנייה – יהיה קשה להסביר כי ההתבטאויות של הבכירים הישראלים, במגוון גדול של נושאים, שכל אחד מהם עשוי להעיד על "היסוד הנפשי" של המדינה בבואה לבצע פשע של רצח עם, אינן עומדות בבסיס ההנחיות האופרטיביות שהדרג המדיני נותן לצה"ל.

יהיה קשה להסביר כי ההתבטאויות של הבכירים הישראלים, במגוון גדול של נושאים, שכל אחד מהם עשוי להעיד על "היסוד הנפשי" של המדינה, אינן עומדות בבסיס ההנחיות האופרטיביות שהדרג המדיני נותן לצה"ל

כדור שלג משפטי

ההכרעה בהליך העיקרי, ככל שהוא יתקדם לשם, היא בינארית, ועניינה בשאלה האם מדינת ישראל הפרה את חובותיה בהתאם לאמנה למניעת רצח עם משנת 1948 או לאו. ישראל הצטרפה לאמנה הזו בשנת 1949, ובשנת 1950, בהתאם לחובתה, אושר בכנסת "החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם".

זהו החוק שהוזכר בחודשים האחרונים, בין היתר כאחת האפשרויות המשפטיות העומדות בידי ישראל להעמדתם לדין של מחבלי חמאס המוחזקים על ידה, ביחס לפשעי 7 באוקטובר.

אילוסטרציה: ארמון השלום בהאג, הולנד, מקום מושבו של בית הדין הבינלאומי לצדק (צילום: AP Photo/Peter Dejong)

בית הדין עשוי לקבוע כי ישראל לא ביצעה רצח עם או פעולות העלולות להוביל לרצח עם, אלא "רק" אשמה בביצוע פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות. אולם, מסקנה כזו תהיה חסרת תוקף משפטי, שכן פשעים אלו אינם מעוגנים באמנה שלפיה הוגשה תביעתה של דרום אפריקה, ולבית הדין אין סמכות לדון בעניין זה, וממילא ישראל כופרת בסמכות בין הדין הפלילי הבינלאומי, שלו נתונה הסמכות.

לא שזה ישנה בזירה המדינית הבינלאומית. כל אמירה של בית הדין, בין כקביעה מחייבת בפסק דין ובין כ"אמרת אגב", בין בהחלטה בעניין צו הביניים ובין בפסק הדין הסופי, תגרור גל הדף מדיני ודיפלומטי שאת השלכותיו אי אפשר לשער.

כל אמירה של בית הדין, בין כקביעה מחייבת בפסק דין ובין כ"אמרת אגב", בין בהחלטה בעניין צו הביניים ובין בפסק הדין הסופי, תגרור גל הדף מדיני ודיפלומטי שאת השלכותיו אי אפשר לשער

בהקשר זה, התביעה שהוגשה על ידי דרום אפריקה היא בבחינת יריית פתיחה. החלטה בצו הביניים המורה לישראל לחדול מיידית מפעולות הלחימה, עשויה לעבור אל מועצת הביטחון של האו"ם, ושם תהיה ישראל תלויה בחסדי הווטו האמריקאי, אחרת תהיה חשופה לסנקציות בינלאומיות חריפות.

נוסף על כך, כל קביעה כזו עלולה לתרום לריבוי הליכים נגד בכירים ישראלים, ולביסוסם. ישראל אינה מחויבת, לפי כללי הדיון בבית הדין, להגיש "כתב הגנה" או מסמך מטעמה.

ראש הממשלה בנימין נתניהו והרמטכ"ל הרצי הלוי בהערכת מצב בפיקוד הצפון, 7 בדצמבר 2023 (צילום: עמוס בן גרשום /לע"מ)

הטקסט היחיד מטעם ישראל הוא התגובה הראשונית של משרד החוץ לתביעת דרום אפריקה, שבו נמסר כי ישראל "דוחה בשאט נפש את עלילת הדם של דרום אפריקה. טענת דרום אפריקה משוללת יסוד עובדתי ומשפטי ומהווה ניצול שפל וזילות של בית הדין. דרום אפריקה משתפת פעולה עם ארגון טרור שקורא להשמדת מדינת ישראל".

הדיון בצו הביניים יתקיים השבוע, בימים חמישי ושישי, בפני פאנל של 15 שופטיו הקבועים של בית הדין, בתוספת שופט אחד או שניים נוספים – אחד מכל מדינה שהיא צד להליך. ישראל נקבה אתמול (ראשון) בשמו של פרופסור אהרן ברק, לשעבר נשיא בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה, כשופט שיצטרף מטעמה לפאנל השיפוטי.

עורך הדין שנשכר לייצג את ישראל בהליך הוא פרופ' מלקולם שואו, מומחה יהודי־בריטי למשפט בינלאומי וזכויות אדם, שבאמתחתו רקורד עשיר של הופעות בפני ביה"ד

דרום אפריקה, שממילא צפויה למנות שופט במינוי קבוע בחודש פברואר, רשאית לצרף שופט מטעמה כבר כעת, בשלב צו הביניים.

ביום חמישי ייפתח הדיון ויישמעו טיעוניה של דרום אפריקה, ולמוחרת תישמע התשובה הישראלית. לכל מדינה הוקצבו שעתיים לטיעון בעל פה. צוות של המחלקה למשפט בינלאומי במשרד המשפטים, בראשות המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בינלאומי) ד"ר גיל־עד נועם צפוי להמריא היום (שני) להאג, כדי לנהל מקרוב את התנהלות צוות ההגנה הישראלי שיופיע בבית הדין.

עורך הדין הפרופסור מלקולם שואו, מומחה יהודי־בריטי למשפט בינלאומי וזכויות אדם (צילום: Essex Court Chambers)

עורך הדין שנשכר לייצג את ישראל בהליך הוא פרופסור מלקולם שואו, מומחה יהודי־בריטי למשפט בינלאומי וזכויות אדם, שבאמתחתו רקורד עשיר של הופעות בפני בית הדין הבינלאומי.

לרבע את המעגל

ברק, חשוב להדגיש, איננו חלק מהצוות הישראלי המופיע בבית הדין. הוא "הוצע" לבית הדין על ידי ישראל, בהתאם לזכותה לפי תקנון בית הדין, ובית הדין צריך לבדוק שברק עומד בקריטריונים להתמנות כשופט אד הוק.

ברק עצמו קבע כי פסק דין של ביה"ד הבינלאומי מחייב את המדינות. קשה להעלות על הדעת שתינתן החלטה שיפוטית על ידי מותב שברק משתתף בו, אפילו אם הוא יחזיק בדעת מיעוט, ושישראל תבחר להתעלם ממנה

אין ספק שהוא יאושר. הבחירה של ראש הממשלה בנימין נתניהו ושל היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה בברק כשופט מטעם ישראל היא מבריקה, נוכח היוקרה יוצאת הדופן שברק נהנה ממנה בזירה המשפטית העולמית בכלל, ובפני בית הדין בפרט.

פסק הדין של ברק, שכנראה זכור יותר מכולם, שבו התייחס אל עבודתו של בית הדין הבינלאומי לצדק, הוא פסק הדין השני בעניין גדר ההפרדה – שעסק במובלעת הגדר באלפי מנשה.

אהרן ברק בכנס של "מקור ראשון" בירושלים, 8 בדצמבר 2019 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בספטמבר 2005 פרסם הרכב הכולל תשעה שופטי בג"ץ, בראשות הנשיא דאז ברק, את פסק דינו בעניין גדר ההפרדה – פסק דין שהתכתב עם חוות הדעת שנתן בית הדין הבינלאומי בעניין גדר ההפרדה, בהליך שהתקיים לאור פניית הרשות הפלסטינית.

באותה פרשה קבע בית המשפט העליון, מפי ברק, כי חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי, "כפי ששמה מעיד עליה ובשונה מפסק דין של בית הדין – היא חוות דעת מייעצת. אין היא מחייבת את מי שהזמין אותה. היא אינה מחייבת את המדינות. אין היא מהווה מעשה בית דין".

גאונותו של ברק הן בצד העיוני של ענפי המשפט השונים, והן בפן הפרקטי של השפיטה, עשויה להביא לכך שבית הדין יקבל החלטה, בהשראת "תורת האיזונים" מבית מדרשו של ברק

מכלל לאו אתה שומע הן – ברק עצמו קבע כי פסק דין של בית הדין הבינלאומי מחייב את המדינות. קשה להעלות על הדעת שתינתן החלטה שיפוטית על ידי מותב שברק משתתף בו, אפילו אם הוא יחזיק בדעת מיעוט, ושישראל תבחר להתעלם ממנה.

לפי כללי בית הדין, ברגע שברק יתמנה לשופט אד הוק בבית הדין בפרשה זו, הוא מתנתק מהצד הישראלי ואינו רשאי לייצג את עמדת ישראל או לבוא בדברים עם הצוות הישראלי. הכללים גם קובעים כי המינוי תקף רק לשלב זה של בירור התביעה, וכי בסמכות המדינה שהציעה את השופט להחליפו בשופט אחר לאחר שלב צו הביניים.

מפגינה אוחזת בשלט תמיכה באהרן ברק בהפגנה ליד ביתו בתל אביב, 20 באפריל 2023 (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

גאונותו של ברק הן בצד העיוני של ענפי המשפט השונים, והן בפן הפרקטי של השפיטה, עשויה להביא לכך שבית הדין יקבל החלטה, בהשראת "תורת האיזונים" מבית מדרשו של ברק, שיש בה מצד אחד עצירה של הפעולות שיש בהן חשש אמיתי להפרות של האמנה נגד השמדת עם, ומצד שני בדרך שלא תכופף את ידה של ישראל או תציב אותה באיום להטלת סנקציות.

נשמע בלתי אפשרי? כל הקריירה השיפוטית של ברק סבבה סביב מהלכים יצירתיים שנועדו לרבע מעגלים שכאלה.