ההערכה שבימים הקרובים עתיד בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (ICC) להוציא צווי מעצר נגד בכירים ישראלים, הן בממשלה והן בצה"ל, הביאה אתמול (שלישי) את ראש הממשלה בנימין נתניהו לצאת בהצהרה דרמטית, מעט היסטרית.

"האפשרות שבית הדין יוציא צווי מעצר על פשעי מלחמה נגד מפקדי צה"ל ומנהיגי המדינה", אמר נתניהו, "היא שערורייה בקנה מידה היסטורי. אם הדבר הזה יתרחש, זה יהיה כתם בל יימחה על האנושות כולה – פשע שנאה אנטישמי חסר תקדים".

אפשר להבין את הצהרתו של נתניהו במישור הפוליטי כמיועדת לגרוף נקודות בקרב תומכיו בציבור. אפשר להבין את ההצהרה במישור הדיפלומטי – כניסיון להניע מדינות ידידותיות במערב ללחוץ על בית הדין מלהוציא צווי מעצר נגד ישראלים.

ואפשר לראות אותה פשוט כהבעת דאגה אמיתית מכך שבכירים ישראלים, לרבות נתניהו עצמו, יהיו נתונים לצווי מעצר של הערכה הפלילית הבינלאומית – שפל חדש במעמדה המשפטי והמדיני של ישראל בעולם.

ראש הממשלה בנימין נתניהו מגיב לדיווחים כי בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג עומד להוציא צווי מעצר נגד בכירים ישראלים, כולל נתניהו עצמו. 30 באפריל 2024 (וידיאו: לשכת ראש הממשלה)

מנקודת מבט של ישראלים, הוצאת צווי מעצר על ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי אכן עשויה להצטייר כביטוי לרדיפה אנטישמית, דוגמה קיצונית להטיה אנטי-ישראלית ולצביעות של המוסדות המשפטיים הבינלאומיים. ואכן, מדובר בצעד מדאיג ביותר.

ואולם מנקודת מבט יותר ניטרלית, אין שום סיבה שבית הדין יימנע מהוצאת צווים כאלה, כאשר מתעורר חשד לביצוע פשעי מלחמה ונאספת תשתית ראייתית מספקת. העולם אינו שותף לתמונה העולה מתיבת התהודה התקשורתית הישראלית, שבה יש טוב מוחלט ורע מוחלט.

אין ספק שראשי חמאס הם טרוריסטים שחובה להביאם לדין – בישראל או בערכאה בינלאומית. אין גם ספק שהוצאת צווי מעצר בינלאומיים נגד בכירים במדינה דמוקרטית היא עניין נדיר, אולי חסר תקדים.

אך אין חובה להיות טרוריסטים על מנת להיחשד בהפרת החוק הפלילי הבינלאומי. האסון ההומניטרי המתרחש ברצועת עזה נראה הרבה פחות נסלח על ידי עיניים לא ישראליות.

אין חובה להיות טרוריסטים על מנת להיחשד בהפרת החוק הפלילי הבינלאומי. האסון ההומניטרי המתרחש ברצועת עזה נראה הרבה פחות נסלח על ידי עיניים לא ישראליות

השאלות המשפטיות המתעוררות עוסקות לפיכך בהיבטים יותר טכניים של המהלך – כמו שאלת סמכות השיפוט של בית הדין הפלילי על ישראל, ושאלות של אכיפה בררנית תוך מיקוד המאמצים דווקא במלחמה בין ישראל לחמאס.

מתחם בית החולים שיפא לאחר עזיבת כוחות צה"ל. 1 באפריל 2024 (צילום: AFP)

ההערכה בדבר כוונתו של התובע הראשי בבית הדין הפלילי הבינלאומי, כרים קאן, מצוטטת בימים האחרונים בעולם מפיהם של "בכירים ישראלים". הודעה רשמית בעניין זה לא באה לא מבית הדין ולא מטעמו של קאן עצמו.

אם אכן יוצאו צווים כאלה, הם ייעשו במסגרת החקירה שבה פתח בית הדין הפלילי במרץ 2021 בעניין "המצב בפלסטין", שבה נחקרות הפרות של החוק הפלילי הבינלאומי על ידי ישראל מאז יוני 2014 ואילך.

אם אכן יוצאו צווים כאלה, הם ייעשו במסגרת החקירה שבה פתח בית הדין הפלילי במרץ 2021 בעניין "המצב בפלסטין", שבה נחקרות הפרות של החוק הפלילי הבינלאומי על ידי ישראל מאז יוני 2014 ואילך

החקירה הזו לא קשורה במישרין למאורעות המלחמה שפרצה ברצועת עזה לאחר 7 באוקטובר 2023, אך התובע קאן כבר הבהיר בכמה הזדמנויות – לרבות בביקורים שערך בישראל, ברצועת עזה ובגדה המערבית באוקטובר ובדצמבר 2023 – כי היא מתמקדת כעת במאורעות המלחמה.

מצד אחד, קאן חוקר אלימות של מתנחלים כלפי פלסטינים והפצצות שטיח בלתי ממוקדות של צה"ל ברצועת עזה. ומצד שני – החקירה של קאן מקיפה גם את פעולות הטרור, הטבח ופשעי המין ההמוניים שביצעו מחבלי חמאס ביישובי העוטף, וכמובן בחטיפתם של מאות ישראלים המוחזקים במנהרות עזה.

התובע קאן הלך והקצין את הצהרותיו, עד שקבע שישראל מרעיבה במכוון את האוכלוסייה הפלסטינית ברצועה וכי זהו פשע המצוי בסמכות בית הדין הפלילי.

נשיא הרשות הפלסטינית מחמוד עבאס (אבו מאזן) מארח ברמאללה את התובע הראשי של בית הדין הפלילי הבינלאומי, 2 בדצמבר 2023 (צילום: AFP PHOTO / PPO)

הוצאת צווי מעצר כעת מחייבת את התובע לשכנע במעמד צד אחד טריבונל קדם-משפט של שופטי בית הדין הפלילי, שיכונס במיוחד כעת, בשלב החקירה, ושהחלטותיו עשויות להישאר חסויות חלקן או במלואן. קיימת בהחלט אפשרות שבית הדין לא יפרסם את נימוקי החלטתו, ואולי אפילו הוצאת צווי המעצר עצמה תישאר סודית.

עם זאת, בניגוד לזעקות השבר מצד בכירים בישראל בדבר העמדתו דווקא של הצד הישראלי אל עמוד הקלון המשפטי – נשמעת הערכה שאם יוצאו אכן צווי מעצר על ידי בית הדין הפלילי, הם יהיו מכוונים לשני הצדדים. מצד אחד בכירים ישראלים, ואולי אפילו עד דרגת ראש הממשלה עצמו; ומצד שני אנשי חמאס, שאין חולק על אחריותם המפורשת והמוצהרת לטבח 7 באוקטובר.

בניגוד לזעקות השבר מצד בכירים בישראל בדבר העמדתו דווקא של הצד הישראלי אל עמוד הקלון המשפטי – נשמעת הערכה שאם יוצאו אכן צווי מעצר על ידי בית הדין הפלילי, הם יהיו מכוונים לשני הצדדים

הוצאת צווי מעצר לשני הצדדים עשויה להצטייר כיותר מאוזנת, אך היא תציב את ישראל בעמדה קשה, שבה יושווה כביכול מעמדם המשפטי של שני הצדדים.

שאלת סמכותו של בית הדין היא מורכבת. ישראל נמנעת ככלל מלשתף פעולה גם עם בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), למעט מקרים חריגים כמו הופעתה של המשלחת הישראלית בדיון בנוגע לתביעת דרום אפריקה בעניין האמנה לרצח-עם, בשל העובדה שהיא חתומה על האמנה בדבר מניעת רצח-עם.

בשונה מכך, ישראל נמנעת באופן מוחלט מלשתף פעולה עם בית הדין הפלילי. כמו ארצות הברית, ישראל מעולם לא חתמה על אמנת רומא, שהקימה את בית הדין, והיא איננה מדינה חברה בבית הדין הפלילי.

התובע הכללי של בית הדין הלאומי בהאג כרים קאן במעבר הגבול רפיח בדרום רצועת עזה, 30 באוקטובר 2023 (וידיאו: בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג)

הטענה הישראלית היא לפיכך שנוכח עובדה זו, לבית הדין אין סמכות שיפוט עליה. אך בניגוד לישראל – "מדינת פלסטין" הצטרפה כמדינה חברה, ולכן החקירה שנפתחה ב-2021 כוללת אירועים שבוצעו בשטחה של פלסטין או על ידי אזרחיה.

דווקא עובדה זו, שהאמנה חלה על מעשים ופעולות שבוצעו על ידי אזרחי מדינת פלסטין, היא זו שהביאה את התובע קאן לקבוע כי בסמכותו של בית הדין לחקור גם את הפשעים שבוצעו על אדמתה של ישראל, ביישובי העוטף, במהלך 7 באוקטובר.

החלטה בעניין צווי מעצר מתקבלת בין היתר בהתאם ל"עקרון המשלימות" – כלומר, העיקרון שלפיו אם מדינה מטפלת בפשעי המלחמה באמצעות המוסדות המשפטיים הפנים-מדינתיים, אין לערכאה הבינלאומית צורך להתערב.

החלטה בעניין צווי מעצר מתקבלת בין היתר בהתאם ל"עקרון המשלימות", לפיו אם מדינה מטפלת בפשעי המלחמה באמצעות המוסדות המשפטיים הפנים-מדינתיים, אין לערכאה הבינלאומית צורך להתערב

בית הדין אמור לבחון אם יש יסוד סביר להאמין שהחשוד, שבעניינו מתבקש צו מעצר, אכן ביצע פשעים המצויים תחת סמכותו של בית הדין, ואת מידת הנחיצות של המעצר. עילות המעצר הן הבטחת התייצבות בפני בית הדין; מניעת שיבוש מהלך החקירה; ומניעת המשך ביצועו של הפשע שבו הוא נחשד.

בהקשר הישראלי הנוכחי, אף אחת מהעילות הללו אינה נראית מצדיקה ביצוע מעצר, שכן מעצרו של שר הביטחון יואב גלנט, למשל, לא אמורה לשנות דבר במדיניות הישראלית הנוכחית ברצועת עזה, למשל בעניין היקף הסיוע ההומניטרי. אם אכן יוצאו צווי מעצר, משמעותם היא שהמדינות החברות בבית הדין יחויבו לעצור כל ישראלי שנגדו הוצא צו והדורך בשטחן.

ראש הממשלה בנימין נתניהו, שר הביטחון יואב גלנט והרמטכ"ל הרצי הלוי, 7 במרץ 2024 (צילום: אריאל חרמוני, משרד הביטחון)

בכמה מקרים הביע בית הדין הפלילי את עמדתו כי אמנת רומא הפכה לדין בינלאומי מנהגי (ולא רק "הסכמי"), ופירוש הדבר הוא שמוטלת חובה מכוח המשפט הבינלאומי המנהגי על כל מדינות העולם, גם אלה שאינה חברות באמנה, לאכוף את צווי המעצר.

עם זאת, השנים האחרונות מלמדות כי מדינות אינן מצייתות באופן מוחלט לחובתן זו, או נוקטות מהלכים לחמוק מכך.

בשונה מהיבטים אחרים של המשפט הבינלאומי, כמו למשל בהוראות חוק פנים-מדינתיות מכוחה של "הסמכות האוניברסלית", הדעה הרווחת היא שבדין הפלילי שמכוחו פועל ה-ICC לא הוכרה כל חסינות לראשי מדינות.

פירוש הדבר הוא שאם נתניהו יהיה בין האישים שנגדם מוצאים צווי מעצר, הוא עלול להיעצר אם יבחר לנסוע למדינה העשויה לציית לחובתה בהתאם לאמנה.

הדעה הרווחת היא שבדין הפלילי שמכוחו פועל ה-ICC לא הוכרה כל חסינות לראשי מדינות. פירוש הדבר שאם יוצא צו מעצר גם נגד נתניהו, הוא עלול להיעצר אם יבקר במדינה העשויה לציית לחובתה בהתאם לאמנה

במרץ 2023 הוציא בית הדין הפלילי צו מעצר נגד נשיא רוסיה ולדימיר פוטין, נוכח פשעי המלחמה של רוסיה במלחמתה באוקראינה. בהמשך הודיעה לו דרום אפריקה שלא להגיע לשטחה, על מנת שלא תיאלץ להתמודד עם הדילמה האם לעצור אותו.

נשיא רוסיה ולדימיר פוטין בקרמלין, 26 באוקטובר 2023 (צילום: Sergei Guneyev, Sputnik, Kremlin Pool Photo via AP)

אף שישראל אינה מקיימת קשר ישיר עם בית הדין הפלילי, היא אינה יושבת באפס מעשה. משרדי החוץ והמשפטים פועלים מול גורמים בכירים במדינות שונות, על מנת שאלה יפעלו, גם במישור המשפטי-מקצועי וגם במישור הדיפלומטי, על מנת לצמצם את הסיכון להוצאת צווי מעצר נגד ישראלים.

משרדי החוץ והמשפטים פועלים מול גורמים בכירים במדינות שונות, על מנת שאלה יפעלו, גם במישור המשפטי-מקצועי וגם במישור הדיפלומטי, על מנת לצמצם את הסיכון להוצאת צווי מעצר נגד ישראלים

גם בהקשר הזה, הפעילות המקצועית שנעשית מתחת לרדאר שונה בתכלית מהצהרות הרהב הנשמעות בדרג הפוליטי.