בשיטת המשפט הישראלית, אין זה מתפקידו של בית המשפט ליזום הליכים משפטיים. שמור לו תפקיד פסיבי, של הכרעה בתיקים המובאים לפניו. כך בתחום האזרחי, כך בתחום המנהלי וכך גם בתחום הפלילי.

בית המשפט אינו מורה לפרקליטות להעמיד לדין איש – התפקיד הזה שמור לתביעה הכללית, שאמורה לבחון את הראיות שנאספו בחקירה הפלילית ולהחליט אם יש בהן תשתית מספקת להגשת כתב אישום.

ואולם בפרשת גניבת המסמכים הסודיים מצה"ל והעברתם לגורמים בלשכת ראש הממשלה, שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב עלאא מסארווה התקרב קרבה רבה למעין הנחיה שיפוטית לתביעה, לפעול נגד יונתן אוריך, יועצו הקרוב של ראש הממשלה בנימין נתניהו.

זה לא שהשופט הורה לפרקליטות להעמיד לדין גם את אוריך; הוא פשוט הבהיר כי לא ברור לו מדוע אוריך אינו נכלל כנאשם במסגרת כתב האישום שהוגש בפרשה – ואפילו לא נחקר באזהרה במסגרתה

זה לא שמסארווה הורה לפרקליטות להעמיד לדין גם את אוריך, לצידם של אלי פלדשטיין והנגד מצה"ל ששמו אסור בפרסום; הוא פשוט הבהיר כי לא ברור לו מדוע אוריך אינו נכלל כנאשם במסגרת כתב האישום שהוגש בפרשה – ואפילו לא נחקר באזהרה במסגרתה.

אתמול (שלישי) פירסם השופט את החלטתו בסוגיית עוצמת הראיות בתיק גניבת המסמכים הסודיים, כבסיס להחלטתו לדחות את בקשת התביעה להותיר את שני הנאשמים בתיק במעצר עד תום ההליכים נגדם.

אלי פלדשטיין בעת ששירת בדובר צה"ל עם מי שהיה אז מפקד אוגדת איו"ש, תא"ל אבי בלוט. 17 בדצמבר 2021 (צילום: שריה דיאמנט/פלאש90)

מדובר בהחלטה ארוכה ומפורטת באופן לא שכיח, המעניקה הצצה לבחינה שיפוטית של הפרשה, שאיננה יוצאת בהכרח מנקודת המבט של התביעה. מסארווה עצמו ככל הנראה יסיים כעת את מעורבותו בתיק, מאחר שהמשפט עתיד להתנהל בפני הרכב שופטים הדן בפשעים חמורים.

"המעיין בכתב האישום, לעניין חלקו של אוריך, שלא הוגש נגדו כתב אישום ואף לא נעצר, לא יכול שלא לתהות על היעדר העקביות", כתב השופט. "חלקו הנטען של אוריך בכתב האישום איננו זניח, והוא עובר כחוט השני במספר צמתים לאורך המסכת המתוארת בכתב האישום".

"המעיין בכתב האישום, לעניין חלקו של אוריך, שלא הוגש נגדו כתב אישום ואף לא נעצר, לא יכול שלא לתהות על היעדר העקביות. חלקו הנטען של אוריך איננו זניח, והוא עובר כחוט השני במספר צמתים"

השופט מסארווה קובע כי היעדרו של אוריך מרשימת הנאשמים בכתב האישום שהוגש בפרשה, מעניק לפלדשטיין עילה טובה לטעון לאכיפה בררנית מצד התביעה. טענה זו, שהיא חלק מטענות הגנה מן הצדק שניתן להעלות כבר בשלב הראשוני של המשפט הפלילי, אף עשויה להביא לסעד מרחיק הלכת של ביטול כתב האישום, מבלי להידרש לשאלת אשמתו של פלדשטיין.

אך מעבר להיבט הזה, מתעוררת השאלה מה גרם לתביעה להימנע מהעמדתו לדין של אוריך, וכן, האם דבריו של השופט מסארווה עשויים להניע את מערכת אכיפת החוק לבחון מחדש את עמדתה בעניינו של אוריך. על פניו, קיים קושי לסווג מחדש כחשוד את אחד העדים שמסרו עדות בתיק, אף שהתביעה מסרה לבית המשפט כי החקירה טרם הסתיימה סופית.

ככל שהחלטה כזו מתבקשת לא על יסוד ראיות חדשות שהתגלו כעת, אלא על בסיס שקילה מחדש בעקבות הערה מצד בית המשפט – הדבר יאפשר לאוריך עצמו לטעון להתנהלות בלתי הגונה מצד התביעה.

יועץ התקשורת של בנימין נתניהו יונתן אוריך (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הפרקליטות תצטרך להסביר את מהלכיה, ובפרט את החלטתה שלא לחקור את אוריך באזהרה, במסגרת הדיון שיקיים הרכב השופטים שידון בתיק הפלילי, ככל שפלדשטיין אכן יעלה טענה בדבר אכיפה בררנית.

ההחלטה לשחרר את הנאשמים למעצר בית מבוססת גם על קביעתו של השופט מסארווה בדבר חולשת הראיות להוכחת היסוד הנפשי של פלדשטיין בעבירה החמורה ביותר שבה הואשם – מסירת ידיעה סודית בכוונה לפגוע בביטחון המדינה. חוק העונשין קובע כי העונש המרבי על עבירה זו הוא מאסר עולם.

מסארווה קובע כי "חומר הראיות בתיק מצביע על קיומן של אינדיקציות רבות וסימני אזהרה, המבססים את המודעות של שני המשיבים לפעולות האסורות שביצעו".

מסארווה קובע כי "חומר הראיות בתיק מצביע על קיומן של אינדיקציות רבות וסימני אזהרה, המבססים את המודעות של שני המשיבים לפעולות האסורות שביצעו"

ואולם הוא ממקד את עיקר תשומת לבו בהיעדרן של ראיות ישירות לכך שפלדשטיין ביצע את מעשיו מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה. מכאן קובע בית המשפט כי קיימת חולשה בראיות בהיבט זה.

אלא שכשופט המתמחה בתחום הפלילי וכמי שלפני מינויו לשופט עבד בסנגוריה הציבורית, מסארווה יודע כי הוכחת היסוד הנפשי בפלילים היא תמיד עניין של היסק רציונלי, ולעתים נדירות בלבד עניין של ראיות ישירות.

הפגנה למען שחרורו של אלי פלדשטיין מחוץ לבית המשפט המחוזי בתל אביב, 27 בנובמבר 2024 (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

פלדשטיין ידע כי הידיעה ששלח לצנזורה עיתונאי חדשות 12 רביב גולן, שקיבל ממנו את המסמך הביטחוני הסודי, נפסלה כולה. הפסילה לא הייתה בשל עצם העובדה שהמסמך הודלף ומצוי בידיים עיתונאיות, אלא בשל הפגיעה בביטחון המדינה הגלומה בפרסומו.

ולמרות זאת, פלדשטיין פעל להעברת המסמך לעיתון הגרמני "בילד", כדי לעקוף את הוראות הצנזורה. הדברים מבססים לא רק מודעות לעצם ביצוע המעשה האסור, אלא גם לתוצאות המסתברות של פרסום המידע. לכן, לא ברור מדוע בית המשפט המחוזי מסרב ליישם במקרה זה את "כלל הצפיות".

פלדשטיין פעל להעברת המסמך לעיתון הגרמני "בילד", כדי לעקוף את הוראות הצנזורה. הדברים מבססים לא רק מודעות לעצם ביצוע המעשה האסור, אלא גם לתוצאות המסתברות של פרסום המידע

ההחלטה לשחרר לחלופת מעצר בית את הנאשמים, אינה מתיישבת, על פני הדברים, עם הדברים שקבע שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון, באשר למסוכנות הרבה הנשקפת מפלדשטיין, רק לפני שבועיים וחצי.

"החומר החסוי שהוצג לעיוני מבהיר את החשש הנובע משחרור המשיבים ממעצר גם לזמן קצר ביותר", כתב אז אלרון, "אין מדובר בטענה כי ייתכן שיתגשמו תרחישים תיאורטיים ביחס לחששות דחוקים, אלא בנתונים מפורטים וספציפיים ביותר.

"הטענה למסוכנותם היא למעשה טענה כי שחרורם למעצר בית יכול להחריף ולהעצים באופן משמעותי את הנזק שכבר נטען שנגרם כתוצאה ממעשיהם, באופן שלא ניתן לאיין בחלופת מעצר".

שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון בדיון על הארכת מעצרו של אלי פלדשטיין, 16 בנובמבר 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

שבועיים וחצי חלפו, והנה לדעת בית המשפט המחוזי דווקא ניתן להסתפק בחלופת מעצר.

הדבר כמובן מצוי בסמכותו של השופט מסארווה: החלטת העליון הייתה תקפה נכון למועד נתינתה, ואין בה כדי לסנדל את הערכאות האחרות מלשחרר את הנאשמים ממעצרם בהמשך הדרך.

הדבר כמובן מצוי בסמכותו של השופט מסארווה: החלטת העליון הייתה תקפה נכון למועד נתינתה, ואין בה כדי לסנדל את הערכאות האחרות מלשחרר את הנאשמים ממעצרם בהמשך הדרך

לכאורה, מה שהשתנה מאז החלטתו של אלרון הוא שסנגוריהם של הנאשמים קיבלו לידיהם, בעקבות הגשת כתב האישום, את חומרי החקירה – ויכלו להצביע על נקודות החולשה בראיות, במסגרת הדיון בבקשת התביעה להותירם במעצר עד תום ההליכים.

אך יש בכל זאת הסתירה: אלרון קבע כי לא ניתן לאיין את החשש לפגיעה ממשית בביטחון המדינה אם פלדשטיין והנאשם הנוסף ישוחררו למעצר בית. מסארווה, לעומת זאת, כתב:

"החלופות שהוצעו הן חלופות טובות של אנשים נורמטיביים, והמשיבים עצמם הם אנשים נורמטיביים עד להסתבכותם בתיק זה".

זאת, על אף ששופט המחוזי ממשיך וקובע כי הם מהווים "סיכון ממשי", מאחר שהתנהלותם המתוארת בכתב האישום אינה "אפיזודית, אלא מתמשכת".

שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב עלאא מסארווה (צילום: הרשות השופטת)

כרגע, מעצרם הוארך עד ליום חמישי – אז שני הנאשמים אמורים לצאת לראשונה לביתם. אולם אין סיבה להניח שהמדינה תקבל את החלטת המחוזי לשחרר את השניים למעצר בית.

הדיון בשאלת מסוכנותם, המשולב בהערכת בית המשפט בדבר עוצמת הראיות ביחס לעבירה העיקרית, יעלה ככל הנראה בזמן הקרוב שוב אל בית המשפט העליון.

הדיון בשאלת מסוכנותם, המשולב בהערכת בית המשפט בדבר עוצמת הראיות ביחס לעבירה העיקרית, יעלה ככל הנראה בזמן הקרוב שוב אל בית המשפט העליון