בספטמבר 2017 פרצה סערה ציבורית, בעקבות החלטת בית המשפט העליון לאסור על הממשלה לכונן בעתיד תקציב דו-שנתי במסגרת הוראת שעה.

כשבוע לאחר פסק הדין הודיעו שרי המשפטים והחינוך, איילת שקד ונפתלי בנט מהבית היהודי, על תכנית לריסון בג"ץ, שבמרכזה חוק יסוד: החקיקה, שיגביל פסילת חוקים ויכלול פסקת התגברות.

שני המנהיגים הצעירים, שהיו אז בשיא כוחם, הבהירו כי עיתוי ההודעה קשור לפסיקות של בג"ץ בשבועות הקודמים, שלכאורה רמסו את עצמאות הממשלה והכנסת.

הליך חקיקה פגום

פסק הדין הראשון עליו דיברו השניים, שניתן באמצע אוגוסט, היה פסילת חוק מיסוי דירה שלישית בעילה תקדימית של הליך חקיקה פגום. ראש ההרכב, השופט נעם סולברג, נימק את התקדים בצורך להגן על מעמד הכנסת, כדי שלא תהיה "כאסקופה הנדרסת בגלגלי הממשלה".

שלושה ימים לאחר מכן נדחתה עתירה לאישור נישואי בני אותו מין מתוקף חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משום שסעיף "שמירת הדינים" שבחוק היסוד, משריין את חוק שיפוט בתי דין רבניים מ-1953.

למרות זאת, הערת אגב של השופטת ענת ברון הקפיצה את שקד ובנט. הפגיעה בזכויות אדם, והמגמות החברתיות והמשפטיות בארץ ובעולם, כתבה השופטת, עשויות להכשיר בעתיד ביקורת שיפוטית על הסעיף החוקתי.

תקציב דו שנתי

חלף שבוע, ואליקים רובינשטיין, המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, פירסם את פסיקתו האחרונה כשופט, בראש הרכב של שבעה שופטים. פסק הדין ניתן בעתירה של המרכז למשפט ועסקים ברמת גן נגד התקציב הדו-שנתי ל-2017-2018, שהיה החמישי מסוגו מאז 2009.

העותרים טענו כי הוראת השעה ששינתה את חוק יסוד: משק המדינה, המחייב העברת תקציב פעם בשנה, אינה חוקתית. הנימוק היה, שחוקי יסוד נועדו לקבוע עקרונות-על ארוכי טווח, ושאין לשנותם לטווח קצר ולצרכים פוליטיים, ודאי שלא חמש פעמים ברציפות.

בשונה מההערה הקצרה של ברון, בפסק דין זה התקיים דיון בן עשרות עמודים על הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית לחוקי יסוד. השורה התחתונה של רובינשטיין, שהתקבלה פה אחד, היתה חסרת תקדים: הוצאת "התראת בטלות", המבהירה לכנסת כי אם תועבר שוב הוראת שעה לאישור תקציב דו-שנתי, היא תבוטל בבג"ץ. כך, מבלי לבטל בפועל תיקון חוקתי, בוצעה להלכה ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, שהביאה לכך שתקציב 2019 אושר לשנה אחת בלבד. מהפכה.

לאורך פסק דין התקציב הדו-שנתי עולה שוב ושוב שמו של ד"ר יניב רוזנאי, שבחן 742 חוקות שנכתבו מאז המהפכות האמריקאית והצרפתית בסוף המאה ה-18, ופירסם ספר על התיקון החוקתי שאינו חוקתי. בסיוע הספר וכמה מאמרים של רוזנאי, הוכיחו השופטים שביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים היא עניין נפוץ ומקובל.

רובינשטיין ועמיתיו ביססו את החלטתם על "דוקטרינת השימוש לרעה", המגבילה את כוחה של האסיפה המכוננת להעביר תיקוני חקיקה. העותרים ביקשו מהשופטים לדון גם בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", המגבילה תיקונים חוקתיים שפוגעים בעקרונות משטריים בסיסיים.

בין שופטי העליון שוררת הסכמה על כך שהשימוש בדוקטרינה בישראל בעייתי כל עוד אין לה חוקה שלמה, לצד הבנה שמקרה קיצוני של פגיעה בליבת ערכיה של המדינה כיהודית ודמוקרטית עשוי לשנות זאת.