לאחרונה הגיש שר המשפטים יריב לוין את תגובתו לעתירה נגד החוק שמבקש לעגן כי שר המשפטים הוא זה שיכריע מה יהיה גובה דמי החבר של לשכת עורכי הדין, תוך התייעצות עם הלשכה.

בתגובתו, קשה היה שלא להבחין בצורך של שר המשפטים להזכיר כי לשיטתו בית המשפט  בישראל "אינו מוסמך לבטל חקיקה של הכנסת", וכי "אין בנמצא שיטת משפט דמוקרטית שבה סמכות כזו נלקחת על ידי בית המשפט, מבלי שהוסדרה באופן מפורש בחקיקה".

קשה היה שלא להבחין בצורך של לוין להזכיר כי לשיטתו ביהמ"ש בישראל "אינו מוסמך לבטל חקיקה של הכנסת", וכי "אין שיטת משפט דמוקרטית שבה סמכות כזו נלקחת על ידי ביהמ"ש, מבלי שהוסדרה במפורש בחקיקה"

מבלי להביע עמדה ביחס לחקיקה שעל הפרק, אתייחס לטענותיו המוצגות – והשגויות – של שר המשפטים לוין, שמבקשות באופן "שמרני" למדי לבטל למעלה משלושים שנים של פרקטיקה נוהגת בדין הישראלי.

מנקודת מבט היסטורית ומקומית, בית המשפט העליון בישראל מוסמך לבטל חקיקה ראשית של הכנסת כפי שזו נקבעה עוד בשלהי שנות ה־90 של המאה הקודמת. חוקי היסוד בדבר זכויות האדם בישראל (כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק), קבעו שחוק שמתקבל בכנסת ופוגע בזכויות אדם נדרש להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, לשמש לתכלית ראויה ולפגוע בזכויות באופן מידתי.

השילוב של קביעה זו ביחד עם סמכות בית המשפט בחוק-יסוד: השפיטה להוציא צווים לרשויות המדינה, מובילה למסקנה כי חקיקה של הכנסת יכולה, ואף ראוי, שתהיה כפופה לביקורת שיפוטית. המסקנה הזאת מתבקשת גם מההוראה הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כי כל רשויות המדינה, ובהן הכנסת, נדרשות לכבד את הזכויות המוגנות בחקיקת היסוד.

יתרה מכך, מאז פסק הדין המפורסם בעניין בנק המזרחי (המהפכה החוקתית), כנסת ישראל לא קיבלה על עצמה לתקן את חוקי היסוד או חקיקה רגילה שעוסקת בסמכויות בית המשפט בדבר סמכותו לבקר שיפוטית חקיקה של הכנסת. נהפוך הוא, במסגרת תיקון לחוק הכנסת שהתקבל בשנת 2008, במסגרת קביעת סמכויות הייעוץ המשפטי של הכנסת בייצוג הכנסת בערכאות, הוכנס הסעיף שקבע:

"ראה בית משפט בהליך שלפניו, כי נדרש לברר את שאלת תוקפו של חוק, יזמין את הכנסת להתייצב בהליך, והיא תהיה רשאית להשמיע את טענותיה להוכחת תוקפו".

מנקודת מבט היסטורית ומקומית, בית המשפט העליון בישראל מוסמך לבטל חקיקה ראשית של הכנסת, כפי שזו נקבעה עוד בשלהי שנות ה־90 של המאה הקודמת. כך נקבע בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם בישראל

בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב:

"מן הראוי שהליך, שבו נטענות טענות נגד תוקפו של חוק, תהא הכנסת כרשות המחוקקת רשאית להישמע".

כלומר, לא רק שמעשית קיבלה הכנסת את הדין לפיו בית המשפט העליון מוסמך לדון בשאלת החוקתיות של חקיקה ראשית ואף לבטלה, אלא ביקשה להכיר בכך ולעגן זאת בחקיקה באמצעות הוספת זכותה לייצוג במקרים מסוג זה.

ואולם, כאן לא תמו השגיאות בטיעוניו של השר לוין, שקובע בנחרצות:

"אין בנמצא שיטת משפט דמוקרטית שבה סמכות כזו נלקחת על ידי בית המשפט".

דרישת שלום מידידתנו משכבר הימים – ארצות הברית של אמריקה – מספרת סיפור מעט אחר. מעשה שהיה כך היה, ובראשית המאה ה־19 בארה"ב קבע בית המשפט העליון האמריקאי בפסק הדין המפורסם מרבורי נגד מדיסון, שכל חוק של הקונגרס נדרש לעלות בקנה אחד עם החוקה ושלבית המשפט סמכות לבקר שיפוטית חקיקה של הקונגרס. הקביעה לא התבססה על עיגון מפורש בחוקה או בחקיקה ראשית, אלא דווקא מתוך ההבנה כי ביקורת שיפוטית היא אמצעי להגבלת השלטון; עקרון חוקתי ראשון במעלה שהוכר בכתבי הפדרליסט המפורסמים.

לא רק שמעשית קיבלה הכנסת את הדין לפיו ביהמ"ש העליון מוסמך לדון בשאלת החוקתיות של חקיקה ראשית ואף לבטלה, אלא ביקשה להכיר בכך בחקיקה באמצעות הוספת זכותה לייצוג במקרים כאלה

לסיכומו של דבר, אני תמה כיצד שר משפטים במדינה, שמכהן גם כחבר כנסת, כותב בביקורתיות נגד סמכותה של הרשות השופטת לבקר חקיקה, לאחר שרק לאחרונה הממשלה שבה הוא חבר אישרה תקנות שעת חירום כדי לעקוף את אישורה של הכנסת. שוב, כמו במקרים רבים אחרים, ריבונות העם באמצעות נבחריו לא חשובה לשר לוין ולממשלתו, אלא כשהיא דרושה כדי להסיר כמה שיותר מגבלות מפני פעולות שחוקיותן וחוקתיותן בספק.

גונן אילן הוא עו״ד ודוקטורנט למשפטים (PhD) באוניברסיטת בר אילן בתחומי תורת חקיקה ודיני חקיקה.