ביום שישי האחרון, דקות ספורות לפני כניסת השבת בישראל, פאטו בנסודה, התובעת הראשית של בית הדין הבינלאומי בהאג, הטילה פצצה משפטית כשהודיעה על כוונתה לחקור פשעי מלחמה שבוצעו – לכאורה – בשטחים.

האופן שבו יסתיים התהליך שהתניעה בנסודה פתוח לחלוטין: בתרחיש הגרוע ביותר, מנקודת מבט ישראלית, ראש הממשלה נתניהו, שרי ביטחון ואנשי צבא לשעבר ובהווה, ימצאו את עצמם בעוד כמה שנים על ספסל הנאשמים בהאג.

לחלופין, המהומה של בית הדין הבינלאומי עשויה להסתיים בתוך חודשים ספורים, עם החלטה של בית המשפט על כך שאין לו את הסמכות להתייחס לעימות הישראלי-פלסטיני, והוא פשוט יסגור את התיק.

שלא במפתיע, הפלסטינים היללו את החלטת התובעת בתור ההתחלה של סוף המצב שבו ישראל פטורה מעונש; ישראל ביטלה את החקירה וכינתה אותה שערורייתית, אבסורדית ובלתי חוקית. נתניהו אף קרא לה "אנטישמיות לשמה".

אפשר לדון בשאלה אם רטוריקה כזו עוזרת או פוגעת בטענה של ישראל, ואסור כמובן לשכוח שמדובר בעונת בחירות. בכל מקרה, ההחלטה, שנדרשו 5 שנות עבודה כדי להגיע אליה, מבוססת על טיעונים משפטיים מורכבים, מה שהוביל אפילו חלק מהכתבים הוותיקים בעיתונים הנפוצים בישראל לשגות בסיקור שלה.

הכותרת בעיתון "ידיעות אחרונות" ביום ראשון, למשל, תיארה באותיות ענק את "הצביעות של האג" בטענה כי בית הדין הבינלאומי רדף את ישראל, אבל לא טרח לחקור גורמים אחרים שנראה כי ביצעו פשעי מלחמה.

למעשה, בנסודה גם אמרה מפורשות כי "יש בסיס סביר להאמין שחברי חמאס והזרועות הצבאיות הפלסטיניות" ביצעו פשעי מלחמה שונים.

בנסודה אמרה גם כי המערכת המשפטית של ישראל, החוקרת מעשים לא ראויים של חיילים ישראלים, עשויה להיות מספיק טובה כדי להפוך את המעורבות של בית הדין הבינלאומי למיותרת, ולפיכך בלתי קבילה.

ההיעדר המוחלט של לקיחת אחריות על פעולות שנעשו על ידי חמאס, לעומת זאת, לא מעלה את השאלה הזו עבור הצד השני, היא קבעה.

אנחנו מציגים כאן שבע שאלות ותשובות ששואפות להסביר את המשמעות של ההחלטה של בנסודה.

1. מה בדיוק הודיעה התובעת ביום שישי?

בנסודה הצהירה כי "לאחר הערכה מעמיקה, עצמאית ואובייקטיבית של כל המידע הזמין ללשכה שלי", היא השלימה בחינה ראשונית של "המצב בפלסטין" שהחל ב-2015. הלשכה שלה גילתה כי יש "בסיס סביר להמשיך עם החקירה".

התובעת סבורה כי "פלסטין", שהצטרפה בתחילת 2015 לאמנת רומא, מסמך היסוד של בית המשפט, היא מספיק מדינה עבור המטרות של העברת סמכות פלילית בשטח שלה לבית המשפט

במקביל, היא הכירה כי בית המשפט בהאג עשוי שלא להחזיק בסמכות לשפוט את ישראל ופלסטין. לכן, היא ביקשה משלושה שופטי בית הדין הבינלאומי לקבוע את היקף הסמכות הטריטוריאלית של בית המשפט.

התובעת עצמה סבורה כי "פלסטין", שהצטרפה בתחילת 2015 לאמנת רומא, מסמך היסוד של בית המשפט, היא מספיק מדינה עבור המטרות של העברת סמכות פלילית בשטח שלה לבית המשפט.

לדעתה, בית הדין יכול לחקור פשעים, לכאורה, שבוצעו בכל מקום בגדה המערבית, לרבות מזרח ירושלים ורצועת עזה. עם זאת, על רקע ההכרה ב"נושאים ייחודיים שנמצאים במחלוקת מבחינה משפטית ועובדתית", ביחס לשאלת קיומה של פלסטין כמדינה, היא ביקשה מערכאה קדם-משפטית של בית הדין "לפסוק במהירות" באשר לשטח שבו יש לבית המשפט סמכות, אם בכלל.

"הפתרון של נושא בסיסי זה הוא הכרחי כעת מכמה סיבות", היא כתבה.

"ראשית, זה יאפשר שיקול דעת משפטי של שאלה מהותית לפני התחלה של שורת פעולות, אשר עשויות להיות מעוררות מחלוקת…

"שנית, פסיקה מוקדמת תתמוך בפעולות הפרקטיות של החקירה של התובעת, הן על ידי סימון ההיקף הראוי של תחומי האחריות שלה והסמכות שלה ביחס למצב, והן במניעת ויכוח פוטנציאלי ביחס לחוקיות של הבקשות שלה לשיתוף פעולה".

צוערים באקדמיה של חמאס בעזה

2. במה היא האשימה בדיוק את ישראל ואת הפלסטינים?

בדוח בן 12 עמודים, קבעה התובעת כי "יש בסיס סביר להאמין שבוצעו פשעי מלחמה" הן על ידי צה"ל והן על ידי חמאס ו"ארגונים חמושים פלסטינים" אחרים.

ראשית, במסגרת מבצע צוק איתן ב-2014, מבצע בן 50 הימים מול ארגוני הטרור בעזה, ישראל מואשמת בסעיפים הבאים:

• יציאה לשלוש מתקפות לא פרופורציונליות לפחות
• הרג מכוון וגרימת פציעות חמורות במכוון
• תקיפה לא מכוונת של צוות או מוסדות של הצלב האדום

חמאס וארגונים חמושים אחרים מואשמים ב:

• תקיפה מכוונת של אזרחים ישראלים
• שימוש באזרחים פלסטינים בתור מגן אנושי
• מניעה במכוון מאזרחים את הזכות למשפט הוגן
• הרג במכוון
• עינוי או יחס לא אנושי
• "עלבון לכבוד האנושי" המתייחס להשפלה והתייחסות מבישה

בהקשר של הדיון על צוק איתן, מציינת התובעת כי צה"ל החל בחקירות על פעולות לא ראויות, לכאורה, שבוצעו על ידי חייליו, ו"קיימים הליכים ממתינים לטיפול ביחס להאשמות אחרות".

בהינתן כי בית הדין הבינלאומי יכול לפתוח הליכים רק אם הממשלה של המדינה לא פותחת בחקירות שכאלו, בנסודה כתבה כי היא תצטרך להמשיך לעקוב אחרי "ההיקף והאמינות של ההליכים המקומיים הרלוונטיים" שעדיין מתקיימים.

עם זאת, היא מציינת, אין ספק כי פשעים שבוצעו, לכאורה, על ידי ארגונים פלסטיניים בעזה לא נחקרים, ולכן הם לגיטימיים עבור בית הדין הבינלאומי.
שנית, ישראל אולי ביצעה פשעי מלחמה על ידי קידום תנועת ההתנחלות.

על פי אמנת רומא, "העברה, ישירה או עקיפה, על ידי כוח כובש, של חלקים מהאוכלוסייה האזרחית שלה לשטח שהיא כובשת" נחשבת פשע מלחמה.

שלישית, בנסודה אומרת כי החקירה שלה עשויה לבחון פשעים, לכאורה, אשר בוצעו על ידי חיילי צה"ל שהשתמשו "באמצעים לא קטלניים וקטלניים" להדוף את העזתים שמחו מדי שבוע, לרוב בתמיכת חמאס, מול גדר הגבול עם ישראל במהלך "צעדת השיבה" שהחלה במרץ 2018.

התובעת של בית המשפט הבינלאומי, פאטו בנסודה (מימין) וסגן התובע ג'יימס סטוארט, במרכז, בבית המשפט הבינלאומי בהאג, הולנד. בנובמבר 2018 (צילום: פירושקה ואן דה וו/מאגר/ AP)

3. מה תפסוק הערכאה הקדם-משפטית, ומתי נדע?

הערכאה הקדם-משפטית קיבלה 120 יום להחליט על מידת הסמכות של בית המשפט, כך שנראה כי ההחלטה שלה תפורסם אחרי הבחירות בישראל, וככל הנראה אחרי שתוקם ממשלה חדשה בירושלים.

אפשר רק לנחש מה תהיה פסיקת שלושת השופטים בערכאה: פטר קובאץ' מהונגריה, מארק פרין דה ברישמבו מצרפת וריינה אדלייד סופי אלפיני-גנסו מבנין. הם עשויים לאמץ את עמדת ישראל, לפיה לבית הדין אין סמכות בנושא.

בנסודה טוענת כי "פתרון של שאלות רחבות יותר ביחס למדינה פלסטינית הוא לא הכרחי", כל עוד "פלסטין" הצטרפה לאמנת רומא והפכה באופן רשמי ל"מדינה חברה" לבית המשפט

היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, פרסם ביום שישי אחר הצהריים חוות דעת בת 34 עמודים, המסבירה בפירוט רב מדוע הוא משוכנע שבית הדין "לא מחזיק בסמכות" באשר למקרה, ונימק זאת בכך ש"לא קיימת מדינה פלסטינית ריבונית", שיכולה להיות מיוצגת בבית המשפט באשר לשטח וללאום שלה.

אך אם השופטים לא יתרגשו מהתזה שלו, הם צפויים לתמוך בעמדת בנסודה, הטוענת כי "פתרון שאלות רחבות יותר ביחס למדינה פלסטינית הוא לא הכרחי", כל עוד "פלסטין" הצטרפה לאמנת רומא והפכה ל"מדינה חברה" לבית המשפט.

לחלופין, שלושת השופטים עשויים לפסוק כי לבית המשפט יש סמכות שיפוטית רק על מזרח ירושלים והגדה המערבית, אבל לא על עזה – משום שהרשות הפלסטינית לא שולטת ברצועה שעל חוף הים.

לחלופין הם עשויים להחליט כי הסמכות תקפה רק לשטחי A ו-B, אשר על פי הסכמי אוסלו הם האזורים שבהם יש לפלסטינים שליטה מנהלית, בניגוד לשטחי C, שבהם שמרה ישראל על שליטה קרקעית מלאה.

שר החוץ של הרשות הפלסטינית ריאד אל מאלכי, (במרכז) בפתח בית המשפט הבינלאומי בהאג, הולנד. יוני 2015 (צילום: Ap/ פיטר דג'ונג)

4. מה קורה במהלך 120 הימים?

בנסודה הפצירה בערכאה הקדם משפטית לאפשר לצדדים הרלוונטיים לטעון את טענותיהם ביחס לסמכות השיפוטית. על אף שהיא לא אומרת זאת במפורש, נראה כי היא מעודדת את השופטים להזמין נציגים ישראלים להשתתף בתהליך.

בחמש השנים האחרונות, הבינה התביעה כי לישראלים ולפלסטינים, ובהתאם לכך גם לתומכיהן, יש דעות מפורטות באשר לשאלה של סמכות שיפוטית, כתבה בנסודה. לכן "תהליך פתוח המבוסס על שיתוף פעולה" לפתרון השאלה הוא רצוי, "כך שהטווח של נקודות המבט הרלוונטיות יוכל להיות מוערך באופן ראוי".

הפלסטינים יצטרפו בשמחה לכל שימוע בהאג. הצד הישראלי לא הודיע אם ישתתף בהליך שכזה. מצד אחד, ישראל עשויה לרצות לנצל את ההזדמנות כדי להשפיע באופן ישיר על השופטים של הערכאה הקדם משפטית. מומחים למשפט בירושלים סבורים כי הטיעון שלהם הרבה יותר חזק מזה של רמאללה.

"אנחנו ניאבק על הזכויות שלנו ועל האמת ההיסטורית שלנו עם כל הכלים הנמצאים ברשותנו", התחייב נתניהו ביום ראשון בישיבת הממשלה השבועית. "נמשיך להיאבק מול זה לנצח", הוא אמר. מצד שני, השתתפות בהליך תיתן לגיטימציה להליכים, טוענים נציגים רשמיים של ישראל.

בעבר בחרה ירושלים במרבית המקרים להימנע משיתוף פעולה, למשל עם חקירות מועצת זכויות האדם של האו"ם, וזאת משום ששיתוף הפעולה נראה היה לה כמתן לגיטימציה לארגון שאותו היא רואה בתור גוף מוטה לחלוטין.

אם התובעת תקבל אור ירוק מהערכאה הקדם משפטית, וברגע שהליכי הערעור ימוצו, "פלסטין" תצטרף לאוגנדה, קניה, לוב, מאלי, גיאורגיה ועוד כמה אזורי עימות הנמצאים תחת חקירה של בית הדין הבינלאומי

נשיא הרשות הפלסטינית מחמוד עבאס מנופף לקהל בחגיגות לציון הצלחתם לקבל מעמד של מדינה באו"ם. דצמבר 2012 (צילום: נאסר שיוקי/ AP)

5. מה יקרה אחרי 120 הימים?

אם הערכאה הקדם משפטית תפסוק שבית המשפט לא מחזיק בסמכות המשפטית, יוכלו הפלסטינים לפנות לערכאת הערעור של בית המשפט, המורכבת מחמישה שופטים. ההחלטה שלהם צפויה להתקבל חודשים ספורים לאחר מכן.

ישראל, לעומת זאת, לא תוכל לערער על החלטה האומרת כי לבית הדין יש סמכות משפטית על "המצב בפלסטין", משום שאינה חברה בבית המשפט.

לא ברור אם מדינה שלישית, החברה בבית המשפט ובעלת עמדות חיוביות כלפי ישראל (כמו בריטניה, הונגריה, קנדה או ברזיל) יכולה לערער משפטית על הפסיקה של הערכאה הקדם משפטית.

אילוסטרציה: חברי חמאס רעולי פנים נושאים דגם של טיל במהלך עצרת במרכז רצועת עזה. דצמבר, 2014 (צילום: עבד רחים חטיב / פלאש 90)

6. אם בית הדין יהיה בעל סמכות שיפוטית על "פלסטין", מה יקרה אחר כך?

אם התובעת תקבל אור ירוק מהערכאה הקדם משפטית, וברגע שהליכי הערעור ימוצו, "פלסטין" תצטרף לאוגנדה, קניה, לוב, מאלי, גיאורגיה ועוד כמה אזורי עימות הנמצאים, נכון לעכשיו, תחת חקירה של בית הדין הבינלאומי.

אף שבמהלך הבחינה הראשונית הסתמכה התובעת על מידע זמין לציבור, החקירה היא הליך פלילי, שעשוי להיות בעל השלכות דרמטיות על נציגים ישראלים רשמיים. בחקירה, בנסודה תצטרך לאסוף עדויות לביסוס אשמה מעבר לספק סביר. כדי לעשות זאת, יש לה זכות להנפיק צווי מעצר למי שתרצה לראיין.

כל 123 המדינות החברות בבית המשפט מחויבות תאורטית לשתף פעולה עם צווי מעצר שכאלה, מה שעשוי לפגוע באופן חמור ביכולת של נציגים ישראלים לטוס לאירופה, דרום אמריקה ואפריקה.

בפועל, מדינות לא שיתפו פעולה עם הבקשות של התובעת. קנדה, למשל, אמרה לבית המשפט לפני שנים שהיא לא מכירה בפלסטין, ולכן היא לא תשתף פעולה עם הבקשות שלה בנושא.

לא ברור כמה זמן תימשך החקירה. לקח לבנסודה חצי עשור לסיים את הבחינה הראשונית, והחקירה בפועל, שבמהלכה היא חייבת לחקור מחדש הכל מאפס, מה שעשוי לקחת מספר זהה של שנים.

הכהונה של בנסודה כתובעת ראשית מסתיימת ב-2021. אבל גם אם ממשיכה יחליט לסכם את החקירה עם כתבי אישום לנציגים ישראלים (ופלסטינים), המסלול מכאן למשפט, ובסופו של דבר להרשעה, עשוי להיות ארוך מאוד.

לבית הדין הבינלאומי משאבים מוגבלים מאוד, והוא מעמיד למשפט רק נאשמים שהוא מצליח לשים עליהם את ידיו. נציג ישראלי שלא רוצה לשבת על ספסל הנאשמים יכול פשוט להישאר בבית, או להגביל את הנסיעות שלו למדינות הרבות שלא משתפות פעולה עם בית המשפט.

מפגינים מחוץ לבית המשפט הבינלאומי קוראים לתבוע את צה"ל על פשעי מלחמה, בהאג, הולנד. נובמבר 2019 (צילום: AP/ פיטר דג'ונג)

7. האם בית הדין שם למטרה את ישראל באופן לא הוגן?

בהחלט אפשר לטעון שהיגררות לעימות הישראלי-פלסטיני לא נראה טוב עבור בית המשפט. מלחמת אזרחים קטלנית מתחוללת בסוריה עם אלפי מתים ומיליוני פליטים. יש הפרות של זכויות אדם בקנה מידה עצום בסין, מיינמאר, איראן, צפון קוריאה ומקומות אחרים. והאג לא עושה כלום.

במקום זאת, בית הדין, השואף לתבוע רק את "הפשעים החמורים ביותר בעלי עניין בינלאומי", עושה מאמצים לחקור דמוקרטיה מערבית המתעקשת על כך שהיא נאבקת בהגנה מול ארגוני טרור ברוטליים, ובונה בתים על שטח במחלוקת עליהם השתלטה במלחמת הגנה.

"את מי אנחנו מאשימים כאן? את איראן? טורקיה? סוריה? לא – ישראל, הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון. זו צביעות נוראית", אמר נתניהו ביום ראשון.

מצד שני, גם טיעון ה"וואטאבאוטיזם" הזה לא כנה לחלוטין. המדינות שנתניהו הזכיר, כמו ישראל, אינן חברות בבית הדין הבינלאומי ולכן בית המשפט לא מחזיק בסמכות משפטית על פשעים שבוצעו בשטחים שלהן.

בית הדין הבינלאומי לא בחר שלא להתערב בסכסוך הישראלי פלסטיני. אכן, הגיוני להניח שבית המשפט, עם המשאבים המוגבלים שלו והמוניטין הגרוע עוד לפני כן, קיווה להישאר מחוץ לנושא.

עם זאת, הוא נגרר לשם על ידי הפלסטינים. מתוך תסכול מהיעדר התקדמות תהליך השלום, רמאללה ראתה בהאג זירה נוחה לזכות בנקודות מול ישראל.

ב-5 השנים האחרונות, פוליטיקאים בכירים היו מודעים לכך שבנסודה עוקבת אחרי כל צעד של ישראל. התמיכה הפומבית של נתניהו בהרחבת מפעל ההתנחלויות, לא עוזרים לשכנע אותה לסגור את התיק

עם זאת, אפשר להעלות טענת נגד כי התובעת הייתה יכולה לדחות את התיק ולקבוע שבית הדין לא מחזיק בסמכות השיפוטית משום שפלסטין אינה מדינה.

ייתכן שלעולם לא נדע בוודאות אם התובעת בחרה במסלול הנגדי מסיבות משפטיות בלבד או מסיבות פוליטיות-אידאולוגיות. אבל כבר בקרוב נגלה אם הערכאה הקדם משפטית מסכימה או דוחה את הטיעונים שלה.

לעת עתה, כדאי לציין כי ההודעה של התובעת משבוע שעבר לא מגיעה בהפתעה לישראל. בחמש השנים האחרונות, פוליטיקאים בכירים, ביניהם פוליטיקאים מימין, היו מודעים לכך שבנסודה עוקבת אחרי כל צעד של ישראל.

התמיכה הפומבית של נתניהו בהרחבת מפעל ההתנחלויות, לרבות ההתחייבויות החוזרות שלו בעת האחרונה לסיפוח בקעת הירדן, לא עוזרים לשכנע אותה לסגור את התיק ולא לנסות להתערב במציאות.