דמותו של אהרן ברק – כחוקר משפטי בעל שיעור קומה עולמי, כיועץ משפטי שנאבק ללא חת בשחיתות הציבורית וכשופט עליון פורץ דרך – מציבה אותו כאחד מהמאורות הגדולים של המשפט הישראלי. יחד עם זאת, מורשתו מצויה כיום בלב מחלוקת ציבורית עמוקה, החורגת בהרבה מכל דיון טכני בגבולות הפרשנות או בהיקף הביקורת השיפוטית.

בעוד שבקהיליית המשפט הבינלאומית נחשב ברק לאחד המשפטנים הבולטים של תקופתנו, בישראל נקשר שמו במאבק פוליטי וחברתי רחב על דמותה וזהותה של החברה הישראלית.

במובן זה, הוויכוח סביב פסיקותיו השיפוטיות איננו רק ויכוח על מורשתו כשופט, אלא בראש ובראשונה על אופייה של החברה הישראלית: האם תוסיף להתפתח כחברה דמוקרטית וליברלית, המחויבת לעקרון השוויון, לזכויות האדם ולהגבלת כוחו של השלטון, או שתבחר לאמץ נורמות חלולות של דמוקרטיה פורמלית, המזוהה עם שלטון רוב בלתי-מרוסן.

הוויכוח סביב פסיקותיו אינו רק סביב מורשתו כשופט, אלא בעיקר על אופי החברה הישראלית: האם תוסיף להתפתח כחברה דמוקרטית וליברלית, או שתאמץ נורמות חלולות המזוהות עם שלטון רוב לא-מרוסן

המבקש לבחון את תרומתו של ברק למשפט החוקתי בישראל אינו יכול להסתפק בניתוח פסיקותיו בלבד. נקודת המוצא להבנת מפעלו החוקתי נטועה בביוגרפיה שלו. כניצול שואה – אשר חווה על בשרו מציאות חיים בה המשפט הפך כלי בידי משטר טוטליטרי, שסלל את הדרך לפגיעה בזכויות האדם – פעל ברק מתוך הכרה עמוקה בדבר שבריריותו של המשטר הדמוקרטי.

חוויה זו לא נותרה בו כזיכרון אישי בלבד, אלא שימשה יסוד לפעילותו הבלתי-נלאית לביסוס חוסנה של הדמוקרטיה הישראלית ולהצבת בלמים ורסנים על כוחו של השלטון. במילים אחרות, עבורו, כבוד האדם איננו מושג מופשט אלא לקח היסטורי: חברה שאינה מעגנת את חירות הפרט כעקרון חוקתי עלולה להידרדר לעריצות, גם כאשר היא פועלת מכוח הכרעת רוב.

יותר מכל נקשרה דמותו של ברק במונח "הכול שפיט", שבמשך שנים ארוכות שימש כסיסמה בידי מתנגדיו. אלו טענו כי ביטוי זה משקף גישה המבקשת להכפיף את כל תחומי החיים לביקורת שיפוטית ובכך לפגוע בהכרעה הדמוקרטית.

אלא שבניגוד למיתוס, ברק לא טען מעולם כי "הכול שפיט" במובן זה שאין "חיים מחוץ למשפט". טענתו הייתה עקרונית במהותה, ולפיה כל פעולה אנושית היא אומנם אובייקט לדיון משפטי, אך למרות זאת אין המשפט מבקש לחדור לחייו האינטימיים של הפרט, ולעיתים גם לא להחלטות רשויות השלטון האחרות. יתר על כן, ברק הדגיש את ההבחנה בין שפיטות נורמטיבית לבין שפיטות מוסדית: גם כאשר קיימת נורמה משפטית, עשוי בית-המשפט להימנע מהכרעה מסיבות שונות, וביניהן כיבוד מרחב שיקול הדעת של הרשות השלטונית.

בחינת תרומתו של ברק למשפט החוקתי כאן לא יכולה להסתפק רק בניתוח פסיקותיו. נקודת המוצא להבנתה נטועה בביוגרפיה שלו כניצול שואה – שחווה על בשרו את הפיכת המשפט לכלי בידי משטר טוטליטרי

אחד הצמתים המרכזיים במשנתו של ברק הוא מה שכונה "המהפכה החוקתית". מונח זה נטבע לראשונה דווקא על-ידי דן מרידור, אז חבר כנסת מטעם הליכוד, וביטא את משמעותם של שני חוקי היסוד שכוננה הכנסת בשנת 1992: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוקים אלה כללו פִסקת הגבלה על חקיקת הכנסת עצמה, ועוגנו במעמד נורמטיבי מיוחד שמיקם אותם מעל לחוק רגיל. עד אותה עת עוגנו זכויות האדם בישראל על חקיקה רגילה ועל פסיקות בית-המשפט; ואילו לאחר כינונם העניקו שני החוקים לא רק את האפשרות לבסס את ההגנות על מניפה רחבה של זכויות אדם, אלא אִפשרו לבית-המשפט לפסול כל חקיקה הפוגעת בהן.

בפסק-דין מכונן, בעניין בנק המזרחי (1995), קבע בית-המשפט העליון בהובלתו של הנשיא דאז מאיר שמגר כי חוקי היסוד יצרו חוקה בהתהוות, ומכאן נגזרת הסמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה הסותרת אותם. לא היה זה מהלך של השתלטות שיפוטית אינדיבידואלית, ובוודאי לא של ברק כשופט יחיד, אלא מהלך מוסדי מבוקר שפעל מכוח מדרג נורמטיבי שהכנסת עצמה קבעה, והיא שהעניקה לבית-המשפט את הסמכות לבקר ואפילו לפסול חקיקה. תרומתו של ברק הייתה בהגדרת משמעות המדרג שקבעה הכנסת, ובהדגשה כי הדמוקרטיה איננה רק שלטון רוב, אלא גם שלטון ערכים המגבילים את כוחו של אותו רוב מקרי ומשתנה. 

מוקד אחר של ביקורת כלפיו נמצא בפיתוח עילות הביקורת – ובהן "סבירות", "מידתיות" ו"תום לב" – שנטען כי הן פוגעות באפקטיביות של רשויות השלטון וביכולתן למלא את הבטחותיהן לבוחר. אולם למעשה, עילות הביקורת לא נועדו להחליף את שיקול הדעת של רשויות השלטון אלא לקבוע להן מסגרת פעולה.

על עילות הביקורת שפיתח, בהן "סבירות", "מידתיות" ו"תום לב" – נטען שהן פוגעות באפקטיביות רשויות השלטון. אך בפועל הן לא נועדו להחליף את שיקול הדעת של רשויות השלטון אלא לקבוע להן מסגרת פעולה

כדי להבין כיצד מבחנים אלה מבטיחים מִנהל תקין, די להתבונן באופן שבו הם מיושמים: למשל, כאשר רשות מקומית מבקשת להקים מפעל מזהם בסמוך לשכונת מגורים, עילת הסבירות מאפשרת לבית-המשפט לבחון אם הרשות בדקה כראוי את בריאות התושבים מול האינטרס הכלכלי, או שמא התעלמה לחלוטין משיקול זה; כאשר הממשלה מבקשת להילחם בפשיעה באמצעות פגיעה גורפת בחופש התנועה של אזרחים אחרים, מבחן המידתיות מחייב אותה לחפש אחר אמצעים חלופיים, שפגיעתם פחותה; וכאשר משרד ממשלתי מעניק מכרז או ממנה אדם לתפקיד ציבורי מתוך מניעים זרים או קשרים אישיים, עקרון תום הלב פוסל את ההחלטה ומבטיח שוויון הזדמנויות. במדינה חסרת חוקה מלאה והפרדה ברורה בין רשויות, עילות הביקורת משמשות מנגנון ריסון הכרחי.

עצם הידיעה שהחלטות הרשות כפופות לביקורת שיפוטית משפיעה מראש על אופן קבלתן ומחזקת את תקינות המִנהל הציבורי – ולכן כל פעולה לצמצום או לביטול מבחני הביקורת משליכה ישירות על איכות השירות הממשלתי שניתן לציבור.

גם בתחום הביטחוני עוררה גישתו של ברק מחלוקת חריפה. מבקריו טענו כי עצם ההתערבות השיפוטית בהחלטות צבאיות, שנעשתה כביכול בהובלתו, פוגעת ביעילות המבצעית ואפילו מסכנת חיי אדם.

ואולם, לשיטתו של ברק, ביקורת שיפוטית בענייני ביטחון לא נועדה להחליף את שיקול הדעת של הדרג הצבאי, אלא לוודא כי הפעלת הכוח נעשית בגבולות המשפט. בכך היא באה להבטיח למפקדי הצבא הגנה מפני בתי הדין הבינלאומיים.

תפיסתו של ברק נשענה על ההנחה כי גם בשעת חירום אין המדינה פועלת בוואקום נורמטיבי: הדין הישראלי, המשפט הבינלאומי ההומניטרי ועקרונות היסוד של זכויות האדם מוסיפים להתקיים, גם אם במתכונת המותאמת לנסיבות.

לשיטת ברק, ביקורת שיפוטית בענייני ביטחון לא נועדה להחליף שיקול דעת של הדרג הצבאי, אלא לוודא כי הפעלת הכוח נעשית בגבולות המשפט. בכך היא באה להבטיח למפקדי הצבא הגנה מפני בתי הדין הבינלאומיים

בפסקי דין שעסקו, בין היתר, בסיכולים ממוקדים ובתוואי גדר ההפרדה, לא ביקש בית-המשפט לקבוע אסטרטגיה ביטחונית, אלא לבחון אם האמצעים שננקטו עומדים במבחני המידתיות וההכרח. בכך עוגן העיקרון שלפיו שלטון החוק איננו מושעה בעת לחימה, אלא נבחן דווקא בעתות משבר.

ההיגיון שעמד ביסוד גישה זו היה כפול: מבית, הבטחת ריסון כוחו של השלטון והגנה על זכויות יסוד גם מול צורכי ביטחון; ומבחוץ, חיזוק הלגיטימיות של פעולת המדינה בזירה הבינלאומית.

באמצעות קיומו של מנגנון ביקורת עצמאי ואפקטיבי, יישם בית-המשפט למעשה את "עקרון המשלימות" (Complementarity) של המשפט הבינלאומי, ובכך סיפק לצבא ולדרג המדיני מעין "כיפת ברזל משפטית" המונעת את התערבותם של טריבונלים זרים. במובן זה, המשפט לא נתפס כמכשול לביטחון, אלא כרכיב בחוסנה הערכי והאסטרטגי של המדינה.

בעיקרו של דבר, שורשי הביקורת כלפי ברק נעוצים בראש ובראשונה בערכים שאותם הוא מסמל באישיותו ובפועלו, בהתנגדות לדמוקרטיה הליברלית, ובעיקר לעקרון השוויון: שוויון בין יהודי לערבי, שוויון בין חילוני לדתי, שוויון בין גבר לאישה. הביקורת, המאמצת רטוריקה של שלילת עליונות המשפט החילוני או ערעור על לגיטימיות הביקורת השיפוטית, חושפת את המניע האמיתי של המבקרים.

במילים אחרות, המחלוקת סביב ברק איננה על האיש עצמו, אלא על דמותה של הדמוקרטיה הישראלית: האם תהיה דמוקרטיה מהותית, המחויבת לעקרון השוויון, לחופש הביטוי, לחירויות הפרט ולביקורת שיפוטית על רשויות השלטון, או דמוקרטיה פורמלית – סמי-דמוקרטיה – המזהה ריבונות עם כוח בלתי-מרוסן.

בעיקרו של דבר, שורשי הביקורת כלפי ברק נעוצים בערכים אותם הוא מסמל באישיותו ובפועלו, בהתנגדות לדמוקרטיה הליברלית, ובעיקר לעקרון השוויון. המחלוקת סביבו אינה עליו אלא על דמות הדמוקרטיה הישראלית

ההערכה ההיסטורית לפועלו של ברק תיקבע לא על-ידי תנודות פוליטיות חולפות או רטוריקה פופוליסטית בת-הזמן, אלא על-פי ההכרעה ארוכת הטווח של החברה הישראלית עצמה לגבי דמותה וערכיה.

ד"ר עופר חן הוא בוגר החוגים להיסטוריה, פילוסופיה ותלמוד ובעל פוסט דוקטורט במשפטים מאוניברסיטת תל אביב. ספריו ומחקריו מקיפים נושאים רבים ומגוונים, החל מחקר המשיחיות היהודית, היסטוריה של המשפט הישראלי וכלה בספרות מודרנית ותולדות ההלכה. משמש כחוקר במכון לחקר התפוצות באוניברסיטת תל אביב. חבר אגודת הסופרים.