בשם הגנה על עסקים קטנים, מחלישים את הציבור כולו

בתחילת חודש ספטמבר הקרוב צפויה להתכנס בכנסת ועדה משותפת בראשות ח"כ שמחה רוטמן לדיון חריג במהלך פגרת הבחירות, במטרה להכין את הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון 16) לקריאה שנייה ושלישית.

הדיון המיוחד, שמתקיים בעקבות הסכמת ח"כ מירב בן ארי, בתוקף תפקידה כמרכזת סיעות האופוזיציה, מתאפשר על רקע תפיסה שלפיה מדובר בתיקון שנועד להגן על עסקים קטנים. תפיסה זו היא במידה רבה תולדה של קמפיין ציבורי ממושך שמנהל חבר הכנסת לשעבר אביר קארה, אך היא רחוקה מלהציג את התמונה המלאה.

בפועל, אין מדובר בתיקון הנוגע רק לעסקים קטנים, אלא ברפורמה מבנית עמוקה שגובשה בידי צוות משפטנים ממשלתי בראשות המשנה ליועצת המשפטית לממשלה. הצעת החוק מבקשת לשנות ואף לבטל שורה של הלכות ועקרונות שעוצבו בפסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים, נדבך אחר נדבך, והיא משנה את האיזון שנוצר בין עידוד אכיפה אזרחית והגנה על האינטרס הציבורי לבין הצורך לבלום תביעות סרק.

הצעת החוק מבקשת לשנות ואף לבטל שורת הלכות ועקרונות שעוצבו בפסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים, והיא משנה את האיזון בין עידוד אכיפה אזרחית והגנה על האינטרס הציבורי לבין הצורך לבלום תביעות סרק

כך למשל, בניגוד למצב כיום, הצעת החוק קובעת כי לא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית נגד המדינה ורשויותיה אלא אם קדמה לה פנייה בכתב 60 ימים מראש; קובעת שכר טרחה קבוע בסך 2,000 שקלים בלבד בגין פנייה מוקדמת שנמצאה מוצדקת; פוטרת את המדינה מהשבת כספים שנגבו שלא כדין בגין תקופה העולה על שנתיים שקדמו להגשת התביעה; מעניקה הגנות נוספות לתאגידי מים ולקופות חולים במקרים של גבייה שלא כדין; וכן מעניקה הגנה נוספת ומשמעותית לחברות ביטוח ולחברות מנהלות בכל הנוגע לתביעות המבוססות על חוזים ארוכי טווח.

מכלול השינויים הללו צפוי לצמצם במידה ניכרת את האפקטיביות של מוסד התובענה הייצוגית כאמצעי לאכיפה אזרחית ולהגנה על הציבור.

הצעת החוק יוצרת, הלכה למעשה, ברית אינטרסים בין המדינה לבין המגזר העסקי: שני הצדדים מבקשים לשמר את מוסד התובענה הייצוגית ברמה ההצהרתית, אך לצמצם את כוחו כאשר הוא מופנה כלפיהם.

המדינה מבקשת, לכאורה, לשמר את האפשרות להגיש נגדה תובענות ייצוגיות, אך בה בעת להציב בדרכם של התובעים מכשולים ההופכים את ההליך לפחות כדאי ופחות אפקטיבי. ניתן להותיר זכות פורמלית בספר החוקים ובכל זאת לרוקן אותה במידה רבה מתוכן. זהו האפקט המצטבר של ההסדרים המוצעים ביחס לתובענות ייצוגיות נגד רשויות המדינה.

גם אופן גיבוש הרפורמה מעורר קושי. צוות מקצועי העוסק בעתידו של כלי אכיפה ציבורי מרכזי צריך לשקף מגוון נקודות מבט: רשויות ציבוריות, נתבעים, צרכנים, ארגונים חברתיים, אנשי אקדמיה ועורכי דין המייצגים קבוצות נפגעים. צוות המורכב כולו מנציגי משרדי הממשלה יעניק, מטבע הדברים, משקל רב להגנה על המדינה ועל הגופים הציבוריים העלולים להיות נתבעים. קשה לצפות כי צוות כזה יעניק משקל שווה לאינטרס של הציבור הזקוק לכלי האכיפה.

הצעת החוק יוצרת, הלכה למעשה, ברית אינטרסים בין המדינה לבין המגזר העסקי: שני הצדדים מבקשים לשמר את מוסד התובענה הייצוגית ברמה ההצהרתית, אך לצמצם את כוחו כאשר הוא מופנה כלפיהם

אין להתעלם מן הקשיים שעימם מתמודדים עסקים קטנים. לעסק קטן משאבים מוגבלים, ועצם ההתמודדות עם בקשה לאישור תובענה ייצוגית עלולה להטיל עליו נטל כבד ובלתי מידתי. אפשר, ואף ראוי, לקבוע הגנות ממוקדות לעסקים קטנים באמת, בהתבסס, בין היתר, על מחזור הפעילות, מספר העובדים, היקף ההפרה ומהותה. ואולם, אין להפוך צורך מוצדק זה לעילה לרפורמה כוללת, המחלישה את האכיפה הייצוגית גם כלפי המדינה, רשויות ציבוריות וגופים פיננסיים רבי עוצמה.

אביר קארה, בעת שכיהן כסגן שר במשרד ראש הממשלה, הוביל מאבק ציבורי להפחתת הנטל הרגולטורי על המגזר העסקי. עודף רגולציה הוא אכן בעיה קשה במשק הישראלי, וביתר שאת לעסקים קטנים, הנדרשים להתמודד עם ריבוי הוראות, תקנות וחובות דיווח, לעיתים ללא הצדקה מספקת וללא הבחנה ראויה בינם לבין תאגידים גדולים.

אלא שבשנים האחרונות הוסט חלק מן המאבק מן הרגולציה עצמה אל אחד הכלים המרכזיים לאכיפת הכללים שהמדינה קבעה: מוסד התובענה הייצוגית. יש בכך היפוך בעייתי של סדר הדברים. אם קיימת רגולציה מיותרת, יש לצמצמה או לבטלה. אם קיימות הוראות שאינן מוצדקות, יש לתקן את הדין. אך כל עוד המדינה מותירה את החובות על כנן, אין זה נכון להחליש את הכלים המאפשרים לציבור לאכוף אותן.

נדמה כי הכול תומכים במוסד התובענה הייצוגית ברמה ההצהרתית, אך לא בהכרח ברמת המעשה. הכול תומכים בזכויות צרכנים, בנגישות, בשוויון ובהגינות; אולם כאשר אכיפתן כרוכה בעלות, בחשיפה לאחריות או באי-נוחות, מידת ההתלהבות פוחתת.

אם קיימת רגולציה מיותרת, יש לצמצמה או לבטלה. אם קיימות הוראות שאינן מוצדקות, יש לתקן את הדין. אך כל עוד המדינה מותירה את החובות על כנן, אין זה נכון להחליש את הכלים המאפשרים לציבור לאכוף אותן

במובן זה, ניתן לזהות מעין תופעת NIMBY ‏(Not In My Back Yard) ביחס למוסד התובענה הייצוגית: הכול מכירים בחשיבותו ובנחיצותו, ובלבד שלא יופעל נגדנו או נגד הגוף שעליו אנו מבקשים להגן. תפיסה זו משקפת נטייה רחבה יותר במערכת המשפטית בישראל: "להרגיש עם וללכת בלי", להכיר בזכויות ובחובות ברמה ההצהרתית, אך להירתע מן האכיפה הממשית הנדרשת כדי להעניק להן תוכן. רוממות הזכויות בפינו, אך הכלים למימושן אינם תמיד בידינו.

המדינה מחוקקת עוד ועוד הוראות, אך לרשויות האכיפה אין תמיד כוח אדם, תקציב או יכולת מעשית לאכוף אותן. כך נוצר מצב שבו קיים חוק, אך הפרתו אינה גוררת תוצאה ממשית. כאשר גם האפשרות לאכיפה אזרחית מצטמצמת, המסר למפרי הדין ברור: הכללים קיימים, אך הסיכון שבהפרתם הולך ופוחת.

הקושי מתחדד לנוכח הניסיון שנצבר מאז חקיקת החוק לפני כעשרים שנה. ההליך הייצוגי הוכיח את תרומתו לתיקון עוולות, להשבת כספים לציבור ולהרתעה מפני הפרת הדין. חשיבותו אף גוברת בעידן של מערכות ממוחשבות ובינה מלאכותית, שבו החלטה או הפרה אחת עלולה להשפיע על ציבור רחב בעת ובעונה אחת.

האפקטיביות של התובענה הייצוגית אינה נמדדת רק במספר התביעות או בסכומי ההשבה. עצם האפשרות להגיש הליך ייצוגי יוצרת תמריץ לציות לדין מראש. החלשתה משנה את מערך התמריצים ועלולה להפחית את הכדאיות הכלכלית של ציות מלא לחוק. לכן יש לבחון כל מגבלה חדשה גם לפי השפעתה המצטברת על רמת הציות ועל יכולת הציבור להגן על זכויותיו.

לסיכום, תובענה ייצוגית היא בראש ובראשונה מכשיר שנועד לאפשר לחלש להתמודד עם החזק. היא מעניקה קול למי שלא היה מגיע לבדו לבית המשפט, ומבטיחה שהפרת חוק רחבת היקף לא תהפוך לכדאית רק משום שהנזק שנגרם לכל אחד מן הנפגעים הוא קטן.

אפשר לדון בגבולותיו של ההליך, לתקן כשלים ולהוסיף מנגנוני הגנה מפני ניצול לרעה. אולם רפורמה מקיפה, בעלת השלכות מרחיקות לכת על זכויות הציבור ועל מערך האכיפה האזרחית בישראל, מחייבת בחינה מקצועית, זהירה ומבוססת נתונים, ולא הליך חקיקה חפוז המתקיים בפגרת הבחירות ובצל קמפיין ציבורי המתמקד כמעט כולו בהגנה על עסקים קטנים.

האפקטיביות של התובענה הייצוגית טמונה גם בכך שהאפשרות להגיש הליך ייצוגי יוצרת תמריץ לציות לדין מראש. החלשתה משנה את מערך התמריצים ועלולה להפחית את הכדאיות הכלכלית של ציות מלא לחוק

אם הבעיה היא עודף רגולציה, יש להפחית רגולציה מיותרת. אם הכללים מוצדקים, יש להבטיח שאפשר יהיה לאכוף אותם. מה שאין לעשות הוא להותיר את הזכויות בספר החוקים, ובה בעת לשלול מן הציבור אמצעי חשוב ומרכזי למימושן.

דורון רדעי הוא עורך דין שעוסק במשפט אזרחי מסחרי ובתובענות ייצוגיות. לצד פעילותו המקצועית, פעיל בנושאים חברתיים שונים, מתוך השקפה שלעורך הדין תפקיד משמעותי גם מחוץ לכותלי בית המשפט - בקידום ערכים של צדק, שקיפות והגנה על האזרח/הצרכן הקטן מול רשויות השלטון והגופים העסקיים הגדולים במשק.