נבחרי הציבור אינם זכאים לפעול ללא מגבלות - בג"ץ מוסמך להגבילם

במשך תקופה ארוכה מביעים חברי כנסת ושרים מהקואליציה, כמו גם תומכיה מהציבור, ביקורת קשה נגד בג"ץ. ברשומה זו אתייחס רק לטענה מרכזית אחת במסגרת ביקורת זו: מאחר שבדמוקרטיה נבחרי הציבור, חברי הכנסת שחלקם גם שרים, שנבחרו על ידי אזרחי המדינה, הרי שהם יכולים לפעול ללא מגבלה באמצעות חקיקה של הכנסת או החלטות הממשלה ושריה.

לבג"ץ, לפי אותה טענה, אין סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיהם, ולכן פסיקותיו נגד פעולותיהם אינן חוקיות.

נגד טענה ביקורתית זו אביא מספר נימוקים מרכזיים, שנתמכים באסמכתאות משמעותיות.

נטען כי בדמוקרטיה, מי שנבחרו על ידי אזרחי המדינה יכולים לפעול ללא מגבלה בחקיקה או בהחלטות ממשלה. לבג"ץ, לפי אותה טענה, אין סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיהם, ולכן פסיקותיו נגד פעולותיהם לא חוקיות

דמוקרטיה ליברלית

אם הכנסת תחוקק חוק או הממשלה תקבל החלטה, לפיהם יש לאסור לצמיתות או להחרים את הרכוש של כל הישראלים הרבים ששם משפחתם "כהן", האם גם אז יטענו חברי ותומכי הקואליציה כי יש לפעול לפי החלטה או חוק אלו? הרי הממשלה והכנסת הן לכאורה "חסרות מגבלות".

ברור שהתשובה לשאלה זו היא שלילית. ולמה? כי בדמוקרטיה קיימים עקרונות-על משפטיים שגורמים לה להיות ליברלית, כגון חובת מוסדות המדינה לפעול: בשוויון, בתום לב, בהיעדר ניגוד עניינים, תוך שמירה על זכויות האזרח, ובדגש על נושא המאמר – לפי עקרונות החוקיות ועליונות החוק. אפרט לגבי שני עקרונות אלו, שקשורים זה לזה.

עקרון החוקיות

לפי עקרון החוקיות, רשות שלטונית יכולה לפעול רק בגדר הסמכות שניתנה לה בחוק; שאם לא כן, פעולותיה שבוצעו בהיעדר סמכות תהיינה לא חוקיות ולכן לבתי המשפט יש סמכות לבטלן.

עקרון זה מבוסס בין היתר על סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה, לפיו "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה". לפי פקודת הפרשנות, "דין" מוגדר ככלל כ"חוק או תקנה". כלומר, הממשלה כפופה לחוקי המדינה.

בנוסף, לפי חוק יסוד: השפיטה: בסעיף 1 נאמר כי סמכויות השפיטה נתונות לבתי המשפט, בסעיף 2 נקבע כי בתי המשפט כפופים לדין, בסעיף 15(ג) נקבע כי לבג"ץ יש סמכות לדון בכל הנושאים שאינם בסמכותם של בתי משפט אחרים (ולכן גם לגבי פעולות הכנסת), ולפי סעיף 15(ד)(2) בג"ץ מוסמך לתת צווים נגד רשויות המדינה אם הן פעלו שלא כדין.

ברור כי "רשויות המדינה" כוללות לא רק את הממשלה אלא גם את הכנסת. לפיכך, חוק יסוד השפיטה מכפיף לחוקי המדינה לא רק את הממשלה, אלא גם את בתי המשפט וגם את הכנסת.

בדמוקרטיה קיימים עקרונות-על משפטיים שגורמים לה להיות ליברלית, כמו חובת מוסדות המדינה לפעול בשוויון, בתום לב, בהיעדר ניגוד עניינים, תוך שמירה על זכויות האזרח, ולפי עקרונות החוקיות ועליונות החוק

זאת ועוד, לפי סעיפים 4 ו-8 בהתאמה בחוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד: זה אלא בחוק ההולם את…". כלומר, חוק שיחוקק על ידי הכנסת ויפגע בזכויות שלפי חוקי יסוד: אלו, לבג"ץ סמכות לפוסלו; כי כאמור – על פי חוקי המדינה, לבג"ץ יש סמכות לדון במחלוקות כאלו. דהיינו, כפיפות הכנסת לחוק ולבית המשפט.

ניתן להביא עוד אסמכתאות תומכות כנגד ביקורת חברי ותומכי הקואליציה, אך דומה שדי באלו שכבר הובאו עד כה.

עקרון עליונות החוק

בעוברנו לעקרון עליונות החוק – לפיו החוק עומד מעל כל האדם וכל רשות במדינה, לרבות הממשלה והכנסת. כלומר, גם שתי רשויות אלו כפופות לחוק. וזה מובן מאליו: ברור שלא ייתכן שהממשלה או הכנסת יפעלו באופן לא חוקי. עקרון זה נתמך בחקיקה שהובאה קודם כתמיכה בעקרון החוקיות.

להלן מספר דגשים לגבי עקרונות החוקיות ועליונות החוק:

1. תמיכה בתקפות שני העקרונות קיימת לא רק באסמכתאות הרבות מהחקיקה שהובאו, אלא גם בפסיקה ענפה של בתי המשפט. וכאמור, חוקי המדינה הסמיכו אותם לפרש את החוקים הרלוונטיים ולהכריע במחלוקות לגבי אופן יישומם. 
2. מובן שחברי ותומכי הקואליציה זכאים להחזיק בעמדה שונה לגבי תקפות שני העקרונות הללו, לפיה כאמור: אין מגבלות לפעולות נבחרי הציבור.

לפי עקרון עליונות החוק – החוק עומד מעל כל האדם וכל רשות במדינה, לרבות הממשלה והכנסת. כלומר, גם שתי רשויות אלו כפופות לחוק. וזה מובן מאליו: לא ייתכן שהממשלה או הכנסת יפעלו באופן לא חוקי

יחד עם זאת, מול עמדה חסרת מגבלות כזו ראוי לציין:

• כאמור, עמדה זו אינה נתמכת בחוקי המדינה.
• החקיקה כאמור הסמיכה את בתי המשפט לפרש חוקים ולהכריע גם במחלוקות לגבי חוקיות פעולות הממשלה והכנסת. לפיכך, ראוי כי נבחרי הציבור הנוכחיים יכבדו חקיקה תקפה כזו של קודמיהם, ואת סמכויות בתי המשפט הנובעות ממנה. אין זה הגיוני שחברי הכנסת הנוכחיים יטענו בנחרצות לגבי תקפות החוקים "החדשים" שהם חוקקו לאחרונה, אבל יתעלמו מתקפות החוקים "הוותיקים" שחברי הכנסת שקדמו להם הצביעו בעדם, ושהם בעלי תוקף בימינו. זהו "מוסר כפול" שאינו ראוי, שנובע מהעובדה שנבחרי הציבור מתמרמרים כאשר חוקים "ותיקים" מפריעים להם לפעול כיום ללא מגבלות.
• ולכן, אפילו אם עמדות נבחרי הציבור הן נגד פסיקות שונות של בג"ץ, החובה החוקית של אותם נבחרי הציבור (למרות מעמדם הרם כחברי כנסת ושרים) היא לכבד את פסיקותיו ולקיימן. זו נקודה חשובה שמבחינה בין החזקת חברי הקואליציה בעמדה ביקורתית נגד פסיקות בג"ץ (לגיטימי וחוקי), לבין הקריאות והפעולות הרבות שלהם שלא לכבד את פסיקותיו (לא לגיטימי או לא חוקי).
• תמיכה באמור עד כה קיימת גם במבנה הקלאסי של דמוקרטיה, שכידוע כוללת שלוש רשויות. אכן, הרשות המחוקקת (הכנסת) היא חשובה. עם זאת, היא אינה מתקיימת לבד, אלא לצד הרשות המבצעת (הממשלה) והרשות השופטת (בתי המשפט). כדי למנוע את ריכוז הכוח בידי רשות אחת, כי ידוע "שהכוח משחית", שלוש הרשויות מקיימות ביחד מערכת של איזונים ובלמים, שבה כל אחת מרסנת את האחרת. ובהקשר של הרשומה הנוכחית: בימינו הרשות השופטת בישראל נאלצת לרסן את הרשויות המחוקקת והמבצעת שפועלות פעמים רבות באופן לא חוקי.

אין זה הגיוני שחברי הכנסת הנוכחיים יטענו בנחרצות לגבי תקפות החוקים "החדשים" שהם חוקקו לאחרונה, אבל יתעלמו מתקפות החוקים "הוותיקים" שחברי הכנסת שקדמו להם הצביעו בעדם, ושהם בעלי תוקף בימינו

לסיכום, על בסיס המשקל המצטבר הגדול של הנימוקים שהובאו הובהר, כי אין בסיס לטענה הביקורתית הנדונה של חברי ותומכי הקואליציה. היררכיית המצב המשפטי המחייב בישראל היא חד משמעית: החוק הקיים גובר על חקיקת הכנסת והחלטות הממשלה החדשות שאינן חוקיות.

במסגרת זו, פרשנות החוק הקיים, והכרעה במחלוקות לגבי יישומו (האם פעולות מסוימות של הכנסת והממשלה הן חוקיות אם לאו), מסורות לפי החקיקה לבתי המשפט, ובראשם לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.

למעשה, המצב ברור: מובן שבמיוחד רשויות המדינה ואלו שמכהנים בהן חייבים לפעול באופן חוקי. לא ייתכן שידרשו מאיתנו, אזרחי המדינה, לפעול לפי החוק ויענישו אותנו אם לא נפעל כך, בעוד שרשויות המדינה ואלו שמכהנים בהן לא יפעלו בהתאם לחוק. כולנו שווים בפני החוק, וחובה על כולנו לכבדו.

ולא רק שאין בסיס לביקורת הנדונה של חברי ותומכי הקואליציה, המצב חמור מכך. כי כאשר חברי כנסת ושרים תוקפים את בג"ץ, קוראים שלא לקיים את פסיקותיו ונמנעים מלקיימן – בכך הם פועלים באופן לא ראוי או לא חוקי ופוגעים קשות בשלטון החוק ובדמוקרטיה הליברלית בישראל, לרבות בכל אחת ואחד מאיתנו.

לא ייתכן שיידרשו מאיתנו, אזרחי המדינה, לפעול לפי החוק ויענישו אותנו אם לא נפעל כך, בעוד שרשויות המדינה ואלו שמכהנים בהן לא יפעלו בהתאם לחוק. כולנו שווים בפני החוק, וחובה על כולנו לכבדו

כל זה בולט באופן שלילי במיוחד היות שאותם חברי כנסת ושרים טוענים כל הזמן כאילו הם תומכים בקיום דמוקרטיה בישראל.

רפי נץ-צנגוט הוא אקדמאי (ד"ר למדע המדינה, ובמסגרת זו חקר, פרסם, לימד והרצה רבות בארץ ובעולם, כמו גם ניהל תכנית אוניברסיטאית), ועורך דין. rafi.nets@gmail.com.