אשר יגורנו בא. תקנות שעת חירום שהתקינה הממשלה הלילה, המאפשרות שימוש באמצעי מעקב דיגיטליים דורסניים במטרה לאתר חולי ונשאי נגיף הקורונה, מגלמות פגיעה חמורה בזכויות יסוד חוקתיות, ובראשן הזכות לפרטיות.

חמור יותר: בניגוד להבטחתו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, בדברים שאמר אמש פומבית, אמצעי המעקב הדיגיטליים יוכלו להיות מופעלים לא רק כלפי מי שאובחן כחולה קורונה, אלא גם כלפי מי שיש "חשד" שהוא חולה. ולא רק זאת – ראש הממשלה הבטיח שהתקנות החדשות יהיו בתוקף למשך 30 יום, אך אין זכר למגבלת הזמן הזאת בתקנות.

בניגוד להבטחת רה"מ, אמצעי המעקב יופעלו לא רק כלפי מי שאובחן כחולה, אלא גם כלפי מי שיש "חשד" שהוא חולה. ולא רק זאת – נתניהו הבטיח שהתקנות יהיו בתוקף ל-30 יום, אך אין זכר למגבלת הזמן הזאת בתקנות

יש הרבה מסקנות, בשורה שלמה של היבטים חוקתיים ומשטריים, שניתן לגזור מתוך נוסח התקנות שפורסמו והאופן שבו פעלה הממשלה לאשרן בחטף. מטבע הדברים, בניתוח הראשוני שלהלן ניתן לשים את האצבע רק על חלקן.

מדובר בשני קבצים של תקנות שעת חירום. האחד הוא תקנות שעת חירום (נתוני מיקום), והאחר הוא תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש). בשני קבצי התקנות נתונות הסמכות הן לשב"כ והן למשטרה לחדור לנתוני תקשורת של אזרחים.

מיהו "חולה"?

אשר לנתוני מיקום, נוכח התקנות החדשות רשאית המשטרה לבקש ולקבל מחברות הסלולר נתונים בדבר מיקומו של "חולה". מיהו "חולה"? לא רק מי שהתגלה כנשא של הנגיף או מי שרופא קבע כי הוא חולה במחלה, אלא אף מי שרופא קבע כי "יש חשד שהוא חולה במחלה בהתאם להנחיות משרד הבריאות, גם אם טרם התקבל ממצא מעבדתי". זאת אומרת שניתן יהיה להפעיל את אמצעי המעקב לא רק כלפי חולים, אלא גם כלפי אזרחים אחרים.

התקנות קובעות כי נתוני התקשורת הללו שבידי המשטרה, יימחקו כאשר התקנות יבוטלו, אך משרד הבריאות רשאי להמשיך לשמור את המידע למשך 60 יום נוספים לאחר ביטולן. מה התכלית? "לצורך תחקור פנימי" של הפעולות שביצע המשרד. ספק אם תכלית זו ממלאת את הצורך שלשמו ניתנות סמכויות כה מרחיקות לכת בתקנות שעת חירום.

התקנות קובעות כי נתוני התקשורת הללו שבידי המשטרה, יימחקו כאשר התקנות יבוטלו, אך משרד הבריאות רשאי להמשיך לשמור את המידע למשך 60 יום נוספים לאחר ביטולן "לצורך תחקור פנימי"

התקנות קובעות כי לא ניתן יהיה לעשות שימוש במידע האמור לצרכים אחרים מאלה הקבועים בפקודת בריאות העם, ואף לא לצורך הליכים פליליים כלשהם, אבל מותר להיות ספקניים אם אכן כך תפעל המשטרה, שתהיה בידיה גישה לקבלת מידע שעשוי לסייע לה במציאת ראיות מפלילות כלפי חשודים בחקירות פליליות אחרות.

זה לא נגמר כאן. את נתוני האיכון ניתן יהיה לקבל לא רק לגבי חולים, אלא גם לצורך מעקב האם אנשים המחויבים להיות בבידוד – אכן פעלו לפי ההנחיות. "קבלת נתוני מיקום לפי פיסקה זו תיעשה באופן מדגמי בלבד", קובעות התקנות, אך לא ברור מהם נתונים מדגמיים בהקשר זה, ולכאורה ניתן "לדוג" אנשים ספציפיים המחויבים בבידוד, כדי לעקוב האם אכן נותרו בבידוד. לא ברור גם מה יקרה אם אדם המחויב בבידוד, שנתוני האיכון שלו יגלו כי הסתובב ברחבי העיר, יטען כי לא מדובר בו אלא בטלפון שלו, שאותו השאיל לבן משפחה.

ה"מידע הטכנולוגי" לא מוגבל לאיכון סלולרי

לעומת תקנות נתוני המיקום, תקנות השב"כ מוגבלות מלכתחילה ל-14 יום, אך אין מניעה כי הממשלה תאריך את תוקפן בתום התקופה.

התקנות מעניקות לשב"כ סמכות להעביר נתונים ומידע למשרד הבריאות, לצורך החקירות האפידמיולוגיות הנערכות במטרה לצמצם את התפשטות הנגיף. זוהי מטרה נעלה, כמובן, אך חייבים לזכור כי לא לשם כך הוקם השב"כ. זוהי זרוע מודיעינית, "שירות חשאי" כפי שנקרא בעבר, שנועד לאפשר לישראל להיאבק בטרור הפלסטיני.

יכולות וכלים שנועדו לפעול כלפי אויבים מופנות כעת כלפי אזרחי ישראל. זהו שלב מהדהד בזליגת הנורמות הבלתי דמוקרטיות השוררות בשטחים אל תוך שטח ישראל הריבונית. אסור להתעלם מכך.

התקנות מאפשרות לשב"כ "לקבל, לאסוף ולעבד מידע טכנולוגי" לשם סיוע למשרד הבריאות לבצע בדיקה אפידמיולוגית, לגבי 14 הימים שלפני אבחונו של חולה. היקף המידע שהשב"כ יוכל לאסוף על אודותינו במצב כזה מפחיד ממש.

ה"מידע הטכנולוגי" הזה איננו מוגבל לאיכון סלולרי בלבד. אפשר באופן תיאורטי גם לחדור לאימיילים של החולה, רשימת האנשים שעמם שוחח בטלפון, רשימת האנשים שעמם התכתב. הכול מלבד "תוכן שיחה" כפי שהוא מוגדר בחוק האזנות סתר.

ה"מידע הטכנולוגי" הזה איננו מוגבל לאיכון סלולרי בלבד. אפשר באופן תיאורטי גם לחדור לאימיילים של החולה, רשימת האנשים שעמם שוחח בטלפון, רשימת האנשים שעמם התכתב. הכול מלבד "תוכן שיחה"

עם זאת, יש בתקנות הללו גם אמצעי בקרה: חובת התקנת נהלים שמטרתם לוודא שהשימוש בסמכויות איסוף המידע יהיה ענייני ומידתי; הגבלת מספר בעלי התפקידים שיכולים לקבל את המידע הרגיש; חובת מחיקה של המידע בתום התקופה ואיסור שימוש בו לצרכי אכיפה אחרים; איסור על השב"כ לעסוק באכיפת חובת הבידוד אלא רק בהעברת המידע למשרד הבריאות; וחובת דיווח ליועץ המשפטי לממשלה על היקף השימוש בסמכויות הללו.

באמצעי הבקרה הללו יש כדי לאזן, ולו במעט, את הפגיעה החמורה בזכויות הפרט הגלומה בתקנות החדשות.

"האמצעי האפקטיבי היחיד"

נראה שהיועץ המשפטי לממשלה ער לביקורת החריפה המוטחת, ובצדק, על המהלך. בהודעה שפרסם הבוקר ביקש להדגיש את אותם אמצעי בקרה שעל הכללתם בתקנות הוא התעקש, ולהציג את עמדתו באשר לעצם מהלך גיבושן של התקנות.

"אף בשעת חירום, וזוהי אכן שעת חירום", הודיע היועץ, "על הממשלה לפעול לפי חוק, וכך גם נעשה בפועל. מטרת התקנות היא הצלת חיים בשעת חירום, פשוטו כמשמעו".

היועמ"ש: "אף בשעת חירום, וזוהי אכן שעת חירום. על הממשלה לפעול לפי חוק, וכך גם נעשה בפועל. מטרת התקנות היא הצלת חיים בשעת חירום, פשוטו כמשמעו"

לדבריו, הענקת הסמכויות לשב"כ נועדה לקצר באופן משמעותי את משך הזמן עד לזיהוי נדבקים פוטנציאליים ולהחיש את כניסתם לבידוד. "זהו כרגע האמצעי האפקטיבי היחיד שיש כדי 'לשטח את העקומה' ולצמצם את ממדי ההידבקות".

היועץ הוסיף כי לגישתו "הדרך המועדפת" הייתה לקבל החלטת ממשלה (ולא תקנות) ושהחלטה זו תאושר בוועדת החוץ והביטחון, אך משהתברר כי המהלך לא יושלם בכנסת הקודמת (שפעלה עד שלשום) ובשל הדחיפות הרבה, הוחלט לאשר התקנת תקנות שעת חירום. היועץ הבטיח כי עם תחילת פעילות הכנסת החדשה "יובא העניין גם בפני חברי הכנסת על מנת לאפשר פיקוח ואישור פרלמנטריים של השימוש באמצעים".

התקנות החדשות הותקנו בהתאם לסמכות הממשלה, הנתונה לה בסעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה. סעיף זה מסמיך את הממשלה להתקין – במצב חירום – תקנות שעת חירום כדי להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים.

מצב חירום שורר בישראל מבחינה פורמלית, כידוע, ברציפות מעת הקמתה. השאלה היא האם היה הכרח לתת לשב"כ ולמשטרה את הסמכויות החדשות דווקא באמצעות תקנות שעת חירום ולא בדרך אחרת. במדינה דמוקרטית הנורמות נקבעות כידוע על ידי הרשות המחוקקת, ולא המבצעת.

תקנות שעת חירום נועדו לאפשר קביעת נורמות במצבי קיצון, שבהם אין זה אפשרי שהכנסת תקבע אותן. נראה שהתכלית הזו אינה מתקיימת במקרה הנוכחי, שהרי עצם המהלך להתקין את התקנות אמש באישון לילה, נעשה לאחר שוועדת המשנה לשירותים חשאיים של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, סירבה לאשר באופן מיידי את התקנות הדרקוניות.

אני קורא לאפשר את הקמת ועדת חוץ וביטחון עוד היום על מנת לזמן דיון מיידי בנושא, ולהפעיל את הפיקוח המתחייב בחוק.

— גבי אשכנזי – Gabi Ashkenazi (@Gabi_Ashkenazi) March 17, 2020

חוק יסוד: הממשלה עצמו קובע כי "לא יותקנו תקנות שעת חירום ולא יופעלו מכוחן הסדרים, אלא במידה שמצב החירום מחייב זאת".

כשיש כנסת והיא נכונה לבחון את האמצעים הדרקוניים המבוקשים, האם ניתן לומר שמצב החירום מחייב התקנת תקנות? שימוש של הממשלה בסמכותה מרחיקת הלכת להתקין תקנות שעת חירום, כדרך לעקוף את הרשות המחוקקת, מעורר סימני שאלה חוקתיים.

האם ניפגש בבג"ץ? יש להניח שכן.