סערה רבתי פרצה בימים האחרונים בעקבות פסק הדין של בג"ץ בעניין ההחלטה להרוס את בית משפחת אבו בכר ביעבד, בצפון הגדה המערבית. כזכור, אבי המשפחה מואשם בכך שהשליך לבנה שהרגה חייל, שהיה בפעילות מבצעית בכפר בחודש מאי האחרון.

כפי שאנו רגילים כאשר נהרגים ישראלים בידי פלסטינים, מיהר הצבא להוציא צו הריסה לדירתו של החשוד, בה מתגוררים, מלבדו, אשתו ושמונת ילדיו, בהם שבעה קטינים. מדובר במשפחה קשת יום במיוחד, וביתה שיועד להריסה מעיד על כך. האישה ושמונת הילדים, וכן שני אחיו של החשוד, על נשותיהם וטפם, שגרים גם הם באותו בניין רעוע, ושהיו צפויים להיפגע ישירות מהצעד, לא ידעו על כוונתו (אם היתה כזו מראש) של החשוד להשליך לבנה, לא היו מעורבים בכל דרך במעשה, ואף לא הביעו תמיכה במעשה בדיעבד. עובדה זו לא הפריעה כלל למפקד הצבאי, השולט בגדה המערבית מטעם מדינת ישראל, להוציא צו הריסה לדירת המגורים. לדידן של רשויות הצבא, מדובר בצעד הכרחי על מנת למנוע מעשים שכאלה בעתיד.

המשפחה קשת היום, אישה ו-8 הילדים, מהם 7 קטינים, 2 אחיו של החשוד, על נשותיהם וטפם, שגרים גם הם באותו בניין רעוע והיו צפויים להיפגע מהצעד, לא ידעו על כוונתו, לא היו מעורבים ולא הביעו תמיכה במעשה

בג"ץ החליט, בדעת רוב, לבטל את צו ההריסה. על כך יצא קצפם של רבים בציבוריות הישראלית, וכנראה עוד היד נטויה. מעיון בטקסטים החריפים שפורסמו בתקשורת וברשתות החברתיות נראה שהתוקפים לא קראו את פסק הדין, ואינם מכירים את השתלשלותה של פסיקת בג"ץ בנושא הריסות בתי המשפחות של מפגעים בשטחים לאורך שנות הכיבוש הישראלי.

הצבא נסמך בהחלטתו להרוס את הבית על תקנה 119 לתקנות ההגנה, תקנה מנדטורית, שבאה לעולם על רקע ההתקוממות נגד השלטון הבריטי. מטרתה המוצהרת של התקנה היתה להעניש את המתקוממים, ולדכאם באמצעות צעדי הפחדה וענישה קולקטיבית. התקנה עברה כלשונה לתוך ספר החוקים הישראלי ומעולם לא בוטלה, וכך הוחלה גם על שטחי הכיבוש הישראלי. הצבא החל לעשות בה שימוש נרחב בסמוך לאחר 1967.

בג"ץ החל להידרש לסוגיה בשנות השבעים של המאה הקודמת, אולם מעולם לא קיים דיון מעמיק בהמשך התחולה של התקנה הזו, שהורתה כאמור בימים אחרים, בעיצומה של מלחמת העולם השנייה, כאשר צעדי ענישה נגד אוכלוסיה אזרחית נחשבו מקובלים. בדיון מעמיק הכוונה היא, כמובן, לדיון בראי ההתפתחויות המשמעותיות מאוד שחלו מאז במשפט הבינלאומי, ובפרט בדיני הכיבוש, שמכוחם שולטת מדינת ישראל בשטחים שכבשה ב-1967.

בין היתר, בתקופה זו באו לעולם אמנות ג'נבה, פרשנות נרחבת נכתבה על ההגבלות שהאמנות מטילות על מדינות, ובראשן הגבלות על ענישה קולקטיבית של חפים מפשע, ופגיעה מכוונת ברכוש פרטי. כוונת המנסחים והמפרשים היתה ברורה: למנוע הישנות של פשעי מלחמה כפי שאירעו במהלך מלחמת העולם השנייה, ולפרוס רשת הגנה מעל אוכלוסיה כבושה ומחוסרת אזרחות, שאין מדינה שיכולה להגן על זכויותיה. בנוסף לזה, גם בתוך מדינת ישראל פנימה אירעו כמובן שינויים בדין, אשר הגבילו את חופש הפעולה של הרשויות בפגיעה בזכויות אדם, בראשם כינונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והצטרפותה של מדינת ישראל לאמנות זכויות האדם הבינלאומיות ב-1991.

מאז החלת התקנה בחוק הישראלי באו לעולם אמנות ג'נבה והגבלות על מדינות, בראשן על ענישה קולקטיבית של חפים מפשע ופגיעה מכוונת ברכוש פרטי, וגם בישראל חוקקו הגבלות על פגיעה בזכויות אדם

השינויים המפליגים הללו מקבלים ביטוי מינורי בלבד בפסיקתו של בג"ץ, שאמון על פרשנות הדין הבינלאומי כשהוא בוחן את פעולתן של רשויות הצבא. קריאה בפסק הדין שעורר את הסערה הגדולה מעלה שגם בו אין דיון מעמיק בשאלה המרכזית, האם לא הגיעה העת לבטל את תקנה 119, ולהורות שלצבא אין סמכות להרוס בתים של חפים מפשע, רק כי קרובם נחשד בהריגה של ישראלי.

שופטי הרוב נצמדו באדיקות להלכה הנוהגת, קרי, קיבלו עליהם את העובדה שבג"ץ מאשר הריסות עונשיות. כל הדיון בפסקי הדין של השופטים מזוז וקרא נסב על אופן ההפעלה של התקנה במקרה של הבית ביעבד. השופטים החליטו שבשל העובדה שאין ויכוח שאשתו, שמונת ילדיו ושני אחיו של החשוד חפים מפשע, אזי אין מקום להרוס את כל דירתו של החשוד, כי אם ישנה אפשרות לאטום את חדרו בלבד, מכוח אותה תקנה. בשפה משפטית, מדובר בדיון במישור המידתיות, דיון שמתחמק מהעיסוק בשאלה במישור עצם קיומה של הסמכות.

על מה, אם כן, סערה הארץ? האם על השאלה מדוע לא הורסים שני חדרים וחצי, אלא מסתפקים באפשרות אטימה של חדר? כי הרי בזה מדובר, בסופו של דבר. מבחינה משפטית, הדרישה של פוליטיקאים וצייצנים מהירי מקלדת לקיים על כך דיון נוסף היא לא פחות ממופרכת. בית המשפט העליון אינו מקיים דיונים נוספים על פסיקותיו אם לא נקבעת בהן הלכה חדשה, כלומר, אם לא השתנה הדין בעקבות פסק דין. אין ספק שבמקרה זה לא שונה הדין; ההלכה לפיה מותר לרשויות הצבא להרוס בתים מכוח תקנה 119 על מכונה עומדת. אופן ההריסה (או האטימה) על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה אינו מצדיק דיון נוסף. רחוק מזה.

אין זה אומר, כמובן, שפסק הדין לא מהווה הישג עבור המשפחה. הקטנת הנזק ביחס לצעד הדרקוני שביקש הצבא לנקוט נגדם היא דבר חשוב מאוד, קריטי אפילו. לכן אנחנו ממשיכים לפנות לבג"ץ בעתירות נגד צווי ההריסה הללו, בתקווה להציל ולו במעט את בתיהם של חפים מפשע, ולמנוע פגיעה אנושה בזכויות אדם בניגוד למשפט הבינלאומי. אולם, פסק הדין כלל אינו מתקרב למה שאנו, כארגון זכויות אדם, דורשים מבית המשפט – לקיים דיון עקרוני בשאלה אם הגיוני שבשנת 2020 ישראל עושה שימוש בתקנה מימי המנדט הבריטי, כדי להעניש ולהפחיד אוכלוסיה אזרחית שלא פשעה. זאת, בהרכב מורחב של שופטים, שיישבו על המדוכה ויכריעו בעניין הזה באופן ראוי המותאם לזמן.

כל הדיון נסוב על אופן הפעלת התקנה. על כך שבשל חפות משפחתו אין מקום להרוס את כל דירתו אלא לאטום את חדרו בלבד. בשפה משפטית, מדובר בדיון על מידתיות, שמתחמק משאלת עצם קיומה של הסמכות

האין זה אירוני שהקריאות הנשמעות מכל עבר לקיים דיון נוסף ולהרחיב את ההרכב נשמעות עכשיו דווקא ממי שמצדדים במדיניות הזו, שנזעקו מהתוצאה אליה הגיע בג"ץ במקרה זה (עניין נדיר לכשעצמו, לצערנו הרב)? אנו כמובן היינו שמחים לדיון נוסף כזה, אולם, מבחינה משפטית, אין לזה שום בסיס. נכונו לנו כנראה עוד עתירות רבות, ומאבקנו בתקנה 119 רחוק מסיום.

דניאל שנהר הוא עורך דין לזכויות אדם, המנהל את המחלקה המשפטית במוקד להגנת הפרט. עובד כעורך דין במוקד מזה כ-12 שנים, עסק בזכויות כלואים ובדיני הגירה ומעמד בישראל. בעל תואר ראשון במשפטים ובמדע המדינה מהאוניברסיטה העברית, תואר שני במשפט זכויות האדם מהקתדרה לזכויות אדם ע"ש אמיל זולא במכללה למינהל ותואר ביחב"ל מהאוניברסיטה של ברצלונה.