בעוד תשעה ימים תתכנס הכנסת ה-24, ועל הפרק – בחירת יו"ר כנסת חדש באופן מיידי, בישיבת הפתיחה, ואחר כך עשוי להתחיל דיון באפשרות לחוקק חוק לתיקון חוק יסוד הממשלה, כך שחבר כנסת שתלוי ועומד נגד כתב אישום בעבירות שיש עמן קלון לא יוכל לקבל מהנשיא את המנדט להרכבת הממשלה.

אם אכן יהיה להצעת החוק רוב – מה שכרגע לא בטוח כלל – ואם החוק ייכנס לתוקף באופן מיידי ויבקש להגביל את מרחב שיקול הדעת של הנשיא בהחלטתו הנוכחית על מי להטיל את המנדט, הוא בוודאי ייחשב לבלתי חוקתי.

אך ראש הממשלה בנימין נתניהו ואנשיו טוענים כי גם אם ייקבע שהוא יחול החל מהכנסת הבאה, הוא ייחשב ל"חוק פרסונלי" הצופה פני הווה ולא עתיד. העמדה הזו שנויה במחלוקת, אך השאלה היא היכן תתברר אותה מחלוקת.

נניח שרוב מבין חברי הכנסת יתעלמו מהביקורת ויחוקקו את החוק בהליך מזורז. האם תוגש עתירה לבג"ץ לביטול החוק? מאחר שמדובר בתיקון לחוק יסוד, יש הטוענים כי בג"ץ בכלל מנוע מלהתערב בחקיקה שכזו. בראש הטוענים – הליכוד ונתניהו עצמם.

מליאת הכנסת, 21 בדצמבר 2020 (צילום: דני שם טוב/דוברות הכנסת)

בעתירות נגד חקיקת חוקי "ממשלת החילופים" התייצבו באי-כוחם של הליכוד ונתניהו, עו"ד מיכאל ראבילו ואבי הלוי, והשמיעו עמדה חד-משמעית השוללת את סמכותו של בג"ץ לדון בחוקתיות של תיקונים לחוקי יסוד.

"העמדה שלנו, של ראש הממשלה והליכוד, היא חד-משמעית", אמר עו"ד ראבילו בדיון הראשון בעתירות, ב-27 באוקטובר 2020, "אין מקום לבקר חוק יסוד של הכנסת … אנחנו מוכנים לשלם את המחיר התיאורטי של חוק יסוד לא צודק [כדי] למנוע סכנה חמורה יותר של אובדן ריבונות העם … כל עוד אין סמכות חוקית, אין אפשרות לבוא לבית המשפט ולבקר את חוקי היסוד מהבחינה הזאת".

"העמדה שלנו, של ראש הממשלה והליכוד, היא חד-משמעית. אין מקום לבקר חוק יסוד של הכנסת.  אנחנו מוכנים לשלם את המחיר התיאורטי של חוק יסוד לא צודק [כדי] למנוע סכנה חמורה יותר של אובדן ריבונות העם"

השופט ניל הנדל שאל את ראבילו, האם אין מקום לקבוע שלבית המשפט יש סמכות לבטל חוקי יסוד, גם כאשר הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת (לחוקק חוקי יסוד).

ראבילו השוב: "לגבי הדוקטרינה של שימוש לרעה, אנחנו בדעה שאין מקום לעשות שימוש בדוקטרינה. לכנסת יש סמכות רחבה שאין מקום לצמצם אותה. המחוקק מחליט שהוא רוצה להכניס משהו לחוק יסוד, זו הסמכות שלו".

מיכאל ראבילו, עורך דינו של בנימין נתניהו (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

המשנה לנשיאת העליון, השופט חנן מלצר, הפורש מכס השיפוט בעוד כשבועיים, החליט לאתגר את ראבילו. "נניח שהיו מעבירים בכנסת, בחוק יסוד, הוראה שראש ממשלה מכהן שהוגש נגדו כתב אישום חייב לעזוב את תפקידו. היו מעבירים את זה בחוק יסוד. מה היה אדוני בא ומשיב בשם ראש הממשלה – לא, אסור לכם להתערב, נחכה למה שיקרה בבחירות הבאות?"

עורך דינו של נתניהו היה נחרץ בתשובתו. "ברגע שיש 61 [חברי כנסת] שמעבירים חוק, הם יכולים לעשות מה שהם רוצים".

הנה היופי בדמוקרטיה: פעם אתה בשלטון, ופעם אתה במיעוט; פעם אתה אוחז בידך את הכוח לשלוט על חקיקת הכנסת, גם כאשר היא משנה את כללי המשחק – אפילו בתחולה מיידית, כמו במקרה של חוקי ממשלת החילופים; ופעם אתה נזעק נגד השימוש הדורסני שעושה הרוב בכוחו לשנות את כללי המשחק.

בדמוקרטיה מתפקדת, הכוח עובר מדי פעם מצד לצד. זה טוב להזרמת חמצן בעורקיה של הדמוקרטיה. ומי שמוודא שכללי המשחק יישארו הוא בית המשפט.

השופט ניל הנדל, נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והמשנה לנשיא חנן מלצר במהלך הדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן (צילום: צילום מסך, שידור הרשות השופטת)

פרופ' יניב רוזנאי כתב ב"הארץ" כי אם יחוקק חוק יסוד כזה, תוגש עתירה לבג"ץ לבטלו ובית המשפט יעשה שימוש בסמכותו ויבטל את החוק בנימוק שמדובר בשימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת, "אולי אז יבין הימין את חשיבותו של בית המשפט בהגנה על כללי יסוד דמוקרטיים ועל ערכי יסוד חוקתיים, ואת החשש מפני הרעיון המופרך של כוח מוחלט לרוב הפוליטי, לא משנה כמה זמני או דחוק".

באותה מידה שמשתנות לנגד עינינו בבת אחת תפיסות יסודיות של נתניהו ומעריציו בעניין הישענות אפשרית על מפלגה ערבית לשם הקמת קואליציה, תשתנה כעת גם התפיסה ביחס לסמכות בית המשפט לבחון חוקי יסוד שהכנסת מחוקקת.