אחרי יום מטלטל מבחינה פוליטית ומשטרית, שבו הצליח ראש ממשלת המעבר, הנאשם בפלילים בנימין נתניהו, להביא לסף רתיחה את הקרב החזיתי שהוא מנהל מול בג"ץ ומול היועץ המשפטי לממשלה, מוטב אולי להתחיל דווקא מהקוטב האחר: משפט אחד שאמר אתמול לשופטי בג"ץ עו"ד דוד פטר מפורום קהלת, שייצג בדיון את נתניהו ואת "שר המשפטים לשעבר" אופיר אקוניס.

"אומר אולי את המובן מאליו", אמר פטר לשופטים אסתר חיות, ניל הנדל ועוזי פוגלמן, "ראש הממשלה נתניהו, השר אקוניס, הליכוד, כל הגוש הזה בממשלה יכבד כל פסיקה של בית המשפט העליון, הדברים ברורים".

יפה מצדו, אבל צריך לומר בכנות, הדברים אינם כה ברורים וטוב שנאמרו. במציאות השלטונית הבלתי נתפסת שאליה גרר נתניהו את המדינה כולה, אין שום דבר מובן מאליו מהצהרה כי בכוונתו לכבד את פסק דינו של בג"ץ, יהא אשר יהא.

הדברים הללו הם גם אינדיקציה לעמדתו האסטרטגית של נתניהו בחזיתות השונות שבהן הוא מתמודד, לפחות נכון לעכשיו: הוא עדיין לא שובר את הכלים. עדיין לא מדובר במלחמה כוללת על שלטון החוק. על אף שהיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט הלך אתמול רחוק יותר מכל יועץ לפניו והגדיר את התנהלות הממשלה "בלתי חוקית במודע ובמכוון" – נתניהו עדיין מהלך על הגבול.

אביחי מנדלבליט (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

כך גם צריך לראות את האופן שבו ניהל נתניהו את ישיבת הממשלה המטורללת אתמול, שבה כאילו נבחר אופיר אקוניס לשר המשפטים. מנדלבליט מיהר להעמיד דברים על דיוקם, והבהיר פומבית כי ההצבעה הייתה בלתי חוקית, וממילא גם אם הייתה חוקית הרי שההצעה למנות את אקוניס לא התקבלה.

אבל – מרתק לגלות כי נתניהו עדיין טורח לייצר הסבר משפטי, שצובע את מהלכיו בגוון חוקי. זה הסבר לולייני, מפותל, הזוי ונלעג לפרקים, אבל הוא קיים. והוא הוצג אתמול לבג"ץ כמעין "אמת חליפית" לעקרונות המשפטיים המוכרים שמסר נציג היועץ המשפטי לממשלה, ושאותם מסרב נתניהו לקבל.

עקרון הפריטטיות

תקציר הפרקים הקודמים: ביום ראשון דנו השופטים בעתירות למינוי מיידי של שר משפטים. הם לחצו על הפרקליטות (שאז עוד ייצגה גם את נתניהו) להתחייב על מינוי שר משפטים בתוך 48 שעות, ויתר המשרדים הבלתי מאוישים בתוך שבוע.

מנהל מחלקת הבג"צים, עו"ד ענר הלמן, יצא להתייעצות טלפונית וחזר עם תשובה: נתניהו מתחייב שיתקיים דיון בממשלה, לא מתחייב שימונה שר, כי "אין לו שליטה על כל 33 שרי הממשלה". נו טוב. השופטים לקחו מה שיש, והורו לפרקליטות לעדכן את בית המשפט עד שלישי בצהריים.

ישיבת הממשלה אתמול, שהתקיימה בזום, הייתה לפיכך בהתאם לסיכום. גנץ, שתיק המשפטים שייך לגוש שלו, הגיש הצעת החלטה למנות את עצמו לשר המשפטים. משום מה, מזכירות הממשלה לא הפיצה את ההצעה בקרב השרים, והם קיבלו אותה בתחילת הישיבה. בסדר היום לישיבת הממשלה נכתב "דיון במינוי שר משפטים" בלי שם של מועמד.

ישיבת הממשלה במשרד החוץ בירושלים, 7 ביוני 2020 (צילום: מרק ישראל סלם, צילום פול – מתוך פלאש 90)

במהלך הישיבה העלה נתניהו להצבעה את מועמדותו של גנץ. חשוב לומר: בישיבה השתתפו 27 שרים, 17 מגוש נתניהו ו-10 מגוש גנץ, אבל לפי חוק יסוד הממשלה – משקלו של כל גוש שווה, בלי קשר למספר השרים המכהנים מטעמו.

נתניהו טוען כי חוק היסוד מחייב קביעת מנגנון הצבעה שיעגן את הפריטטיות, ומאחר שלא נקבע מנגנון כזה, הרי שאין פריטטיות ולכל שר יש קול אחד. מנדלבליט כתב עוד בפברואר כי חוסר המעש בעניין זה מצד הממשלה אינו יכול לאיין את עקרון הפריטטיות הקבוע בחוק היסוד. שופטי בג"ץ מסכימים עם מנדלבליט.

מכל מקום, כל שרי גוש נתניהו הצביעו נגד גנץ ומועמדותו נפלה. לאחר מכן שלף הקוסם נתניהו את השפן מכובעו. יותר נכון, את אקוניס. הוא העלה את מועמדותו של אקוניס להצבעה, גנץ התנגד, מנדלבליט ביקש לנמק מדוע נוכח התנגדותו של גנץ ההצבעה אינה חוקית, אבל נתניהו היסה אותו וההצבעה התקיימה.

כל שרי גוש נתניהו תמכו באקוניס, כל שרי גוש גנץ התנגדו. המשמעות האמיתית, לפי עקרון הפריטטיות, היא תיקו. כלומר, ההצעה נפלה. אבל נתניהו הכריז שהמועמדות אושרה. אבי דיכטר מיהר לצייץ הודעת ברכה לשר המשפטים החדש. הכול פייק.

יש שר במשפטים בירושלים.
ברכות לחברנו אופיר אקוניס והרבה הצלחה!@OfirAkunis pic.twitter.com/16j72D69TH

— Avi Dichter אבי דיכטר (@avidichter) April 27, 2021

זמנים לא קונבנציונליים

עורך הדין שייצג את נתניהו אתמול חשף, אולי מבלי משים, את ההיגיון הפנימי החולש על עמדת ראש הממשלה. "אנחנו לא משחקים את משחק ה'ראוי'", הוא אמר, "[אלא את] משחק ה'חוקי'". אל תחפשו כאן נחמדות, זאת הליגה של הגדולים. הנה ההסבר של נתניהו, החוקי כביכול:

• החלטת הממשלה ממאי 2020, הקובעת שכל נושא יובא לממשלה רק בהסכמה – מולאה. הנושא היה "מינוי שר משפטים" בלי שם, וזה אכן הובא לממשלה בהסכמה. משמועמדות גנץ נפלה, לא היה חייב נתניהו לקבל את הסכמת גנץ להעלאת מועמד מטעמו.
• הסעיף החולש על המינוי שנעשה בממשלה איננו סעיף 13א לחוק היסוד, המושתת על עיקרון הפריטטיות של ממשלת החילופים, אלא סעיף 30(ד), שעניינו ממשלת מעבר, שאין בו שום דבר בנושא פריטטיות.
• זכותו של נתניהו לא לקבל את עמדתו של מנדלבליט, כי הממשלה מחויבת לפריטטיות גם במצב שבו לא נקבע מנגנון הצבעה כפי שחוק היסוד חייב. נכון שבג"ץ קבע כי עמדת היועמ"ש מחייבת כל עוד בית המשפט לא קבע אחרת, אבל נתניהו מסרב לקבלה והנה – הוא מבקש מבית המשפט לקבוע אחרת.
• היה טעם לא לאפשר למנדלבליט להשמיע את חוות דעתו במהלך ההצבעה על מועמדות אקוניס, לא נכון לאפשר ליועמ"ש למסור חוות דעת תוך כדי הדברים, כי הדבר עלול ליצור "פיליבסטר" מכוון בקבלת החלטות בממשלה.
• העותרים עצמם טענו שמינוי שר משפטים הוא דבר דחוף שלא סובל דיחוי. תקנון הממשלה מאפשר לראש הממשלה להביא החלטות לממשלה בנושאים דחופים גם ללא הסכמה.
• לא הייתה שום הפרה של ההסכם הקואליציוני, וממילא לא ברור מה מעמדו המשפטי של ההסכם (לפחות החלק השני של הטיעון הזה הוא נכון: ההסכם הקואליציוני אכן בלתי אכיף. אבל לצערו של נתניהו, ההסכם הזה שוריין הן באמצעות החלטות ממשלה והן באמצעות התיקונים לחוק יסוד הממשלה, ועל הנורמות האלה הסתמך היועמ"ש אתמול).
• לא נכון לומר שתפקיד שר המשפטים הוא בזיקה לגוש גנץ. סעיף 43ד לחוק היסוד מדבר על הזיקות לראש הממשלה או לחליפי, אבל הוא עוסק רק במילוי-מקום של שר, ואתמול מינתה הממשלה שר משפטים במינוי קבע (חיות הגיבה בציניות לטיעון הזה: "כשממנים שר בממשלת מעבר כמינוי קבע לא צריך לשמור על עקרון הפריטטיות, ובמילוי מקום צריך לשמור? זה ההיגיון של אדוני?").

עו"ד דוד פטר (צילום: פייסבוק)

לא זה המקום להתחיל להזים כל אחת מהטענות הללו. יש דרך משפטית להפריך אותן, שופטי בג"ץ בוודאי יפרטו את נימוקיהם בימים הקרובים. אבל אין ספק שנתניהו התכונן לרגע הזה – הטיעונים שנשמעו מטעמו אתמול בבג"ץ היו רגע שבו נקצר כל מה שנתניהו זרע בשנים האחרונות, במהלכיו המסורים לערעור יסודות מבנה המשטר.

דרך ארוכה עברנו עד לשלב שבו משתיק ראש הממשלה בגסות את היועץ המשפטי במהלך ישיבת הממשלה, תוך שהוא פועל להפר חוק יסוד ברגל גסה.

בסוף הערב הורה בג"ץ לנתניהו ואקוניס לנמק עד היום בצהריים, לקראת הדיון הצפוי גם היום, מדוע לא ייקבע שמינויו של אקוניס לשר המשפטים מבוטל. למען הזהירות, הוצא גם צו המקפיא את כניסתו לתפקיד. השופטים התלבטו בקול רם אם יש בכלל היתכנות לצו כזה.

"לשיטתו של היועץ אין שר משפטים", אמר נציג הפרקליטות בדיון. "זה יותר להצהיר על המציאות", הפטיר השופט ניל הנדל, והשופט עוזי פוגלמן סיכם: "אנחנו בזמנים לא קונבנציונליים".

עתידות: המינוי של אקוניס יימחק, וייחשב כלא היה. זה יחסית קל. מה שיותר מסובך הוא ההנמקה השיפוטית לפסק דין שיקבע מיהו שר המשפטים.

די ברור שבג"ץ לא יוכל להסתפק בהוראה, החלטית ונחרצת ככל שתהיה, "למנות שר משפטים". אין לצו כזה כל משמעות – השרים יתנגדו וההצעה תיפול.

בג"ץ יכול לנקוט פתרון יצירתי, כפי שקבע לפני שנה בפרשת יולי אדלשטיין, כשהסמיך את זקן חברי הכנסת, עמיר פרץ, לכנס ישיבת מליאה לצורך בחירת יו"ר הכנסת.

אבל גם אם גנץ יוסמך לכנס את הממשלה, דבר לא מבטיח שהצעת המינוי תתקבל.