מליאת הכנסת בדיון על חוק דחיית התקציב, 24 באוגוסט 2020 (צילום: יהונתן סמייה, דוברות הכנסת)
יהונתן סמייה, דוברות הכנסת

החידוש האמיתי בהחלטת בג"ץ הוא המבחן לזיהוי מהו חוק יסוד

החלטת בג"ץ השבוע, לפיה התיקונים שעברו במסגרת "פשרת האוזר" פסולים, היא משמעותית לא בגלל הצד האופרטיבי שבה - הרי לא ניתן להחזיר את הזמן ולבטל את הנעשה - אלא מפני שהיא מוסיפה נדבך משמעותי בקיבוע חוקי היסוד כמעין חוקה ● והמסר של בית המשפט הוא: לא מספיק לקרוא לחוק בשם "חוק יסוד" כדי שיהפוך לחוקתי-על-חוקי - הוא צריך גם להיות על-זמני ● פרשנות

בפסק הדין בעניין בנק המזרחי משנת 1995, שנחשב לנקודת ציון היסטורית בפסיקת בית המשפט העליון, הצהיר בית המשפט לראשונה על סמכותו לבטל חוקים של הכנסת בעידן החוקתי. העידן הזה החל ב-1992, עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק.

בית המשפט קבע כי עם חקיקת חוקי יסוד אלה – הראשונים העוסקים במגילת זכויות האדם ולא רק בהסדרת רשויות המדינה וסדרי המשטר – עברה ישראל למעמד של "דמוקרטיה חוקתית", שיש לה שתי דרגות של נורמות חקוקות: חוקים רגילים, ומעליהם חוקי יסוד, שהם "מעין חוקה" ונהנים ממעמד "חוקתי-על-חוקי".

ואם יש שתי דרגות, ואם נקבע בחוקי היסוד שחוקים רגילים אינם יכולים לסתור אותם, מי שמופקד על כך הוא בית המשפט, שבסמכותו לפסול חוקים רגילים הסותרים את חוקי היסוד (שלא בהתאם לכללי המידתיות וכו').

השאלה מהו חוק יסוד ומהו חוק רגיל, כך הוכרע, נקבעת לפי "מבחן צורני". חוק יסוד, להבדיל מחוק רגיל, כולל בכותרתו את המילים "חוק יסוד", ובנוסף כותרתו אינה כוללת את שנת חקיקתו. להבדיל מ"חוק חסינות חברי הכנסת, תשי"א-1951", הרי ש"חוק יסוד: הכנסת" מופיע ללא ציון שנה, כביטוי לערכה העל-זמני של החוקה.

מליאת הכנסת, 24 באוגוסט 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)
מליאת הכנסת, 24 באוגוסט 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

עד כאן חדשות שנות ה-90. נכון לשלב האבולוציוני בחשיבה החוקתית בישראל באותה עת, בית המשפט נסמך על ההסמכה המרומזת שיש בחוקי היסוד החדשים, כדי להסיק כי הוא בעל הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים. השאלה מה יקרה כשתתעורר השאלה האם בית המשפט מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, הייתה אז בבחינת מדע בדיוני.

אבל המציאות רצה מהר. בשנים האחרונות התעוררה כמה וכמה פעמים השאלה האם בג"ץ מוסמך לפסול חוקי יסוד ותיקונים לחוקי יסוד – לגבי חוק הלאום, חקיקת ממשלת החילופים, חוק ההדחה ובמקרים נוספים.

בפסק דינו של בג"ץ מיום ראשון השבוע, השופטים התקרבו צעד נוסף ללחיצה על הכפתור האדום של הנשק הבלתי-קונבנציונלי: הם קבעו כי התיקונים לחוק יסוד הכנסת ולחוק יסוד משק המדינה, שחוקקה הכנסת באוגוסט 2020 ושזכו לכינוי "פשרת האוזר", מהווים שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת (לחוקק חוקי יסוד).

אין פלא שפוליטיקאים מימין, מיו"ר הכנסת יריב לוין ועד ח"כ שמחה רוטמן, מיהרו לפרסם דברי נאצה נגד בית המשפט העליון.

יריב לוין (צילום: הדס פרוש / פלאש 90)
יריב לוין (צילום: הדס פרוש / פלאש 90)

העתירות נדונו בהרכב מורחב של 9 שופטים, ופסק הדין ניתן בדעת רוב של שישה מהשופטים, בראשות נשיאת העליון אסתר חיות, נגד דעת מיעוט מהדהדת של שלושה מהשופטים השמרנים בעליון – נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון.

פסק הדין ניתן בדעת רוב של שישה מהשופטים, בראשות נשיאת העליון אסתר חיות, נגד דעת מיעוט מהדהדת של שלושה מהשופטים השמרנים בעליון – נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון

בעיקרון, שלושתם מבקשים להימנע מהכרעה מהותית לגופה של "פשרת האוזר", בנימוק שאין טעם לשלוף את נשק יום הדין במקרה שבו הנושא הפך לתיאורטי. אך בדבריהם שזורה גם אמירה מהותית, ולפיה בית המשפט איננו מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, נקודה.

שופטי הרוב, לעומתם, קבעו כי התיקונים לחוקי היסוד פסולים מאחר שנחקקו על ידי הכנסת תוך שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, ואולם מאחר שתוקפם ממילא פג, השורה התחתונה האופרטיבית איננה "בטלות" החקיקה אלא "התראת בטלות", שמשמעותה כי בפעם הבאה שהכנסת תחוקק מעקפים שכאלה לחוקי התקציב, אפילו בדרך של תיקונים לחוקי יסוד – הם ייפסלו מיידית.

זו איננה הפעם הראשונה שבית המשפט מוציא "התראת בטלות" לחוקי יסוד, נוכח השימוש לרעה שעושה הכנסת בסמכותה המכוננת. ב-2017 נתן בית המשפט "התראת בטלות" שכזו, נוכח השימוש החוזר ונשנה של הכנסת ב"הוראות שעה" זמניות שהוכנסו לחוקי היסוד, כדי לאפשר חקיקת תקציב דו-שנתי במקום כל שנה. עצם השימוש ב"הוראות שעה" בחוקי יסוד, אמר בית המשפט, מהווה סתירה לרעיון של חוקה יציבה וקבועה.

בנימין נתניהו ובני גנץ במליאת הכנסת בעת ההצבעה על דחיית מועד התקציב, ב-24 באוגוסט 2020 (צילום: יהונתן סמייה, דוברות הכנסת)
בנימין נתניהו ובני גנץ במליאת הכנסת בעת ההצבעה על דחיית מועד התקציב, ב-24 באוגוסט 2020 (צילום: יהונתן סמייה, דוברות הכנסת)

המבחן המהותי

מה שבכל זאת חידש פסק הדין השבוע, והוא בבחינת רעידת אדמה של ממש, הוא האופן שבו בית המשפט מבקש לזהות מהו חוק יסוד.

"המבחן הצורני" שנקבע בפסק דין בנק המזרחי עורר לא מעט קשיים. מצד אחד, יש בחוקי היסוד שלנו המון מלל שלא ראוי להיות חלק מהחוקה. סעיפים שאינם מתאימים לא לחוק יסוד, אפילו לא לחוק רגיל, אולי לתקנות. מצד שני, קיימות נורמות שקבועות בחוקים רגילים שיש להם מעמד "מעין חוקתי" – כמו למשל חוק השבות או חוק יסודות התקציב.

הקביעה כי הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, עשתה שימוש לרעה בסמכותה זו – שלובה בשאלה האם הנורמה שנחקקה היא אכן חוק יסוד, או חוק רגיל.

עד עתה, הדרך לזהות אם נורמה כלשהי מהווה חוק יסוד, הייתה באמצעות "המבחן הצורני". זאת, בהיעדר כל דרך פורמלית אחרת, המבחינה בין חוק יסוד לחוק רגיל: בשונה ממדינות אחרות, הגוף שמחוקק חוקים רגילים בישראל הוא אותו גוף שמכונן גם את חוקי היסוד, ואין אפילו פרוצדורה חקיקתית נפרדת לחקיקת חוקי יסוד ותיקונים להם – למשל, חקיקה בארבע קריאות, או פטנטים אחרים מסוג זה (שהוצעו בעבר במסגרת הצעת חוק יסוד החקיקה).

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ, 15 במרץ 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)
נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ, 15 במרץ 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

והנה, הנשיאה חיות מראה נכונות לצעוד צעד אחד קדימה, ולחרוג מהמסגרת המקובלת של "המבחן הצורני" כדי לזהות מהו חוק יסוד. הרעיון הוא, שאם הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, הרי שהנורמה שנחקקה כלל אינה ראויה להיחשב חלק מחוקי היסוד, מאחר שהיא לא מכילה "הסדר קונסטיטוציוני" במהותו. במילותיה של חיות:

"תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד".

"פשרת האוזר" כללה שני סעיפים – האחד הוא דחיית המועד האחרון לחקיקת חוק התקציב לשנת 2020 מאוגוסט 2020 ל-23 בדצמבר, שבוע לפני תום אותה שנת כספים. אם הממשלה והכנסת היו עומדות בדד-ליין הזה, היה נחקק תקציב מדינה שהיה תקף למשך שבוע ימים.

קביעתו כי חקיקת הוראות אלה בחוקי יסוד הייתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, מצהיר למעשה בית המשפט כי ההוראות האלה אינן בעלות מעמד חוקתי (ולכן לא יכולות לסתור את מה שאמור בחוקי היסוד, למשל לגבי התפזרות הכנסת באין תקציב); הן נכשלות ב"מבחן הזיהוי".

צבי האוזר (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)
צבי האוזר (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

אבל איך? את ה"מבחן הצורני" הן הרי עוברות ללא קושי. כותרת הצעת החוק הייתה "הצעת חוק יסוד הכנסת (תיקון מס' 50)" וכן הלאה. אלא שחיות חורגת מגבולותיו של המבחן הצורני, אל עבר המבחן המהותי. בעוד שבפסק הדין משנת 2017 שעסק בתקציב הדו-שנתי, יכול היה בית המשפט להסתמך על מבחן קל יחסית לזיהוי – השאלה האם התיקון לחוק היסוד הוא ב"הוראת שעה" או בחקיקת קבע – הרי שבמקרה הנוכחי הסיפור מורכב יותר.

חיות, ועמה שופטי הרוב, קובעת כי בשלב הראשון בית המשפט צריך לבחון אם חוק היסוד או התיקון כוללים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות – יציבות, כלליות והתאמה למארג החוקתי הרחב. אם החוק המדובר אינו כולל את אחד המאפיינים הללו, אמור בית המשפט לעבור לשלב השני, שבו מוטל על הממשלה והכנסת להצדיק מדוע הסדר שאינו חוקתי באופיו צריך להיות מעוגן בחוק היסוד.

חיות, ועמה שופטי הרוב, קובעת כי בשלב הראשון בית המשפט צריך לבחון אם חוק היסוד או התיקון כוללים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות – יציבות, כלליות והתאמה למארג החוקתי הרחב

בית המשפט מתמקד במסלול של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, הבוחן כביכול רק את מידת התאמתה של ההוראה להיחשב חוק יסוד, וזאת להבדיל מהמסלול של "תיקון חוקתי לא חוקתי", שעניינו בחינת תוכנה המהותי של ההוראה החוקתית. זה הכי קרוב שבית המשפט היה נכון, עד היום, להכניס את היד לתוך האש של שקילת האפשרות לבטל חוקי יסוד.

בית המשפט העליון בירושלים ב-4 במאי 2020 (צילום: Abir Sultan/Pool via AP)
בית המשפט העליון בירושלים ב-4 במאי 2020 (צילום: Abir Sultan/Pool via AP)

יש מי שבאים בטענות כלפי בג"ץ, על עצם נכונותו לצעוד בנתיב המאפשר לו, בנסיבות מסוימות, להתערב בחוקי יסוד. בצלאל סמוטריץ, למשל, כבר הפליג לעבר רעיונות מופרכים, כמו למשל שהכנסת תחוקק "פסקת התגברות" שתגביל את כוחו של בג"ץ – ובג"ץ יבטל אותה.

אבל אם כבר משחקים במשחקים היפותטיים, אפשר לשאול: אם הכנסת תחוקק תיקון לחוק יסוד הכנסת, שקובע שבשל מצב החירום יידחו הבחירות ב-10 שנים, האם גם במצב כזה יטענו שאסור לבית המשפט להתערב, על מנת להציל את המשטר הדמוקרטי של ישראל?

תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך

comments icon-01
1
מה *באמת* צריך ללמוד מהחלטת בג"צ? אנחנו רואים איך שלושה מהשופטים השמרנים בעליון היו נגד החלטת הרוב. מכאן שם בית המשפט העליון היה יותר שמרני, מייצג באופן נכון יותר את חלקי הציבור בישראל,... המשך קריאה

מה *באמת* צריך ללמוד מהחלטת בג"צ? אנחנו רואים איך שלושה מהשופטים השמרנים בעליון היו נגד החלטת הרוב. מכאן שם בית המשפט העליון היה יותר שמרני, מייצג באופן נכון יותר את חלקי הציבור בישראל, ההחלטה היתה עשויה להיות אחרת.
מי שחושב שזהו רק עניין קטן, בשולי ההחלטה החשובה, יתכבד ויקרא מה היא השורה התחתונה במאמר שפרסם "אביר הדמוקרטיה" פרופסור מרדכי קרמניצר: "פסקי הדין של שלושת שופטי המיעוט חייבים לשמש תמרור אזהרה: בית המשפט העליון עלול בשנים הקרובות להפוך למשכנם של שופטים חסרי חוש ריח, שתופסים את תפקידם כמחייב אישור של כל עיוות וכל קלקלה. אם כך יקרה, לא יהיה מי שיעצור רוב פוליטי מהשתוללות גם במקרי קצה."

עוד 1,164 מילים ו-1 תגובות
סגירה