בפסק הדין בעניין בנק המזרחי משנת 1995, שנחשב לנקודת ציון היסטורית בפסיקת בית המשפט העליון, הצהיר בית המשפט לראשונה על סמכותו לבטל חוקים של הכנסת בעידן החוקתי. העידן הזה החל ב-1992, עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק.
בית המשפט קבע כי עם חקיקת חוקי יסוד אלה – הראשונים העוסקים במגילת זכויות האדם ולא רק בהסדרת רשויות המדינה וסדרי המשטר – עברה ישראל למעמד של "דמוקרטיה חוקתית", שיש לה שתי דרגות של נורמות חקוקות: חוקים רגילים, ומעליהם חוקי יסוד, שהם "מעין חוקה" ונהנים ממעמד "חוקתי-על-חוקי".
ואם יש שתי דרגות, ואם נקבע בחוקי היסוד שחוקים רגילים אינם יכולים לסתור אותם, מי שמופקד על כך הוא בית המשפט, שבסמכותו לפסול חוקים רגילים הסותרים את חוקי היסוד (שלא בהתאם לכללי המידתיות וכו').
השאלה מהו חוק יסוד ומהו חוק רגיל, כך הוכרע, נקבעת לפי "מבחן צורני". חוק יסוד, להבדיל מחוק רגיל, כולל בכותרתו את המילים "חוק יסוד", ובנוסף כותרתו אינה כוללת את שנת חקיקתו. להבדיל מ"חוק חסינות חברי הכנסת, תשי"א-1951", הרי ש"חוק יסוד: הכנסת" מופיע ללא ציון שנה, כביטוי לערכה העל-זמני של החוקה.
עד כאן חדשות שנות ה-90. נכון לשלב האבולוציוני בחשיבה החוקתית בישראל באותה עת, בית המשפט נסמך על ההסמכה המרומזת שיש בחוקי היסוד החדשים, כדי להסיק כי הוא בעל הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים. השאלה מה יקרה כשתתעורר השאלה האם בית המשפט מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, הייתה אז בבחינת מדע בדיוני.
אבל המציאות רצה מהר. בשנים האחרונות התעוררה כמה וכמה פעמים השאלה האם בג"ץ מוסמך לפסול חוקי יסוד ותיקונים לחוקי יסוד – לגבי חוק הלאום, חקיקת ממשלת החילופים, חוק ההדחה ובמקרים נוספים.
בפסק דינו של בג"ץ מיום ראשון השבוע, השופטים התקרבו צעד נוסף ללחיצה על הכפתור האדום של הנשק הבלתי-קונבנציונלי: הם קבעו כי התיקונים לחוק יסוד הכנסת ולחוק יסוד משק המדינה, שחוקקה הכנסת באוגוסט 2020 ושזכו לכינוי "פשרת האוזר", מהווים שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת (לחוקק חוקי יסוד).
אין פלא שפוליטיקאים מימין, מיו"ר הכנסת יריב לוין ועד ח"כ שמחה רוטמן, מיהרו לפרסם דברי נאצה נגד בית המשפט העליון.
העתירות נדונו בהרכב מורחב של 9 שופטים, ופסק הדין ניתן בדעת רוב של שישה מהשופטים, בראשות נשיאת העליון אסתר חיות, נגד דעת מיעוט מהדהדת של שלושה מהשופטים השמרנים בעליון – נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון.
פסק הדין ניתן בדעת רוב של שישה מהשופטים, בראשות נשיאת העליון אסתר חיות, נגד דעת מיעוט מהדהדת של שלושה מהשופטים השמרנים בעליון – נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון
בעיקרון, שלושתם מבקשים להימנע מהכרעה מהותית לגופה של "פשרת האוזר", בנימוק שאין טעם לשלוף את נשק יום הדין במקרה שבו הנושא הפך לתיאורטי. אך בדבריהם שזורה גם אמירה מהותית, ולפיה בית המשפט איננו מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, נקודה.
שופטי הרוב, לעומתם, קבעו כי התיקונים לחוקי היסוד פסולים מאחר שנחקקו על ידי הכנסת תוך שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, ואולם מאחר שתוקפם ממילא פג, השורה התחתונה האופרטיבית איננה "בטלות" החקיקה אלא "התראת בטלות", שמשמעותה כי בפעם הבאה שהכנסת תחוקק מעקפים שכאלה לחוקי התקציב, אפילו בדרך של תיקונים לחוקי יסוד – הם ייפסלו מיידית.
זו איננה הפעם הראשונה שבית המשפט מוציא "התראת בטלות" לחוקי יסוד, נוכח השימוש לרעה שעושה הכנסת בסמכותה המכוננת. ב-2017 נתן בית המשפט "התראת בטלות" שכזו, נוכח השימוש החוזר ונשנה של הכנסת ב"הוראות שעה" זמניות שהוכנסו לחוקי היסוד, כדי לאפשר חקיקת תקציב דו-שנתי במקום כל שנה. עצם השימוש ב"הוראות שעה" בחוקי יסוד, אמר בית המשפט, מהווה סתירה לרעיון של חוקה יציבה וקבועה.
המבחן המהותי
מה שבכל זאת חידש פסק הדין השבוע, והוא בבחינת רעידת אדמה של ממש, הוא האופן שבו בית המשפט מבקש לזהות מהו חוק יסוד.
"המבחן הצורני" שנקבע בפסק דין בנק המזרחי עורר לא מעט קשיים. מצד אחד, יש בחוקי היסוד שלנו המון מלל שלא ראוי להיות חלק מהחוקה. סעיפים שאינם מתאימים לא לחוק יסוד, אפילו לא לחוק רגיל, אולי לתקנות. מצד שני, קיימות נורמות שקבועות בחוקים רגילים שיש להם מעמד "מעין חוקתי" – כמו למשל חוק השבות או חוק יסודות התקציב.
הקביעה כי הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, עשתה שימוש לרעה בסמכותה זו – שלובה בשאלה האם הנורמה שנחקקה היא אכן חוק יסוד, או חוק רגיל.
עד עתה, הדרך לזהות אם נורמה כלשהי מהווה חוק יסוד, הייתה באמצעות "המבחן הצורני". זאת, בהיעדר כל דרך פורמלית אחרת, המבחינה בין חוק יסוד לחוק רגיל: בשונה ממדינות אחרות, הגוף שמחוקק חוקים רגילים בישראל הוא אותו גוף שמכונן גם את חוקי היסוד, ואין אפילו פרוצדורה חקיקתית נפרדת לחקיקת חוקי יסוד ותיקונים להם – למשל, חקיקה בארבע קריאות, או פטנטים אחרים מסוג זה (שהוצעו בעבר במסגרת הצעת חוק יסוד החקיקה).
![נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ, 15 במרץ 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)](https://static.zman.co.il/www/uploads/2021/03/F210315YS09-1024x640.jpg "נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ, 15 במרץ 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)")
והנה, הנשיאה חיות מראה נכונות לצעוד צעד אחד קדימה, ולחרוג מהמסגרת המקובלת של "המבחן הצורני" כדי לזהות מהו חוק יסוד. הרעיון הוא, שאם הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, הרי שהנורמה שנחקקה כלל אינה ראויה להיחשב חלק מחוקי היסוד, מאחר שהיא לא מכילה "הסדר קונסטיטוציוני" במהותו. במילותיה של חיות:
"תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד".
"פשרת האוזר" כללה שני סעיפים – האחד הוא דחיית המועד האחרון לחקיקת חוק התקציב לשנת 2020 מאוגוסט 2020 ל-23 בדצמבר, שבוע לפני תום אותה שנת כספים. אם הממשלה והכנסת היו עומדות בדד-ליין הזה, היה נחקק תקציב מדינה שהיה תקף למשך שבוע ימים.
קביעתו כי חקיקת הוראות אלה בחוקי יסוד הייתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, מצהיר למעשה בית המשפט כי ההוראות האלה אינן בעלות מעמד חוקתי (ולכן לא יכולות לסתור את מה שאמור בחוקי היסוד, למשל לגבי התפזרות הכנסת באין תקציב); הן נכשלות ב"מבחן הזיהוי".
אבל איך? את ה"מבחן הצורני" הן הרי עוברות ללא קושי. כותרת הצעת החוק הייתה "הצעת חוק יסוד הכנסת (תיקון מס' 50)" וכן הלאה. אלא שחיות חורגת מגבולותיו של המבחן הצורני, אל עבר המבחן המהותי. בעוד שבפסק הדין משנת 2017 שעסק בתקציב הדו-שנתי, יכול היה בית המשפט להסתמך על מבחן קל יחסית לזיהוי – השאלה האם התיקון לחוק היסוד הוא ב"הוראת שעה" או בחקיקת קבע – הרי שבמקרה הנוכחי הסיפור מורכב יותר.
חיות, ועמה שופטי הרוב, קובעת כי בשלב הראשון בית המשפט צריך לבחון אם חוק היסוד או התיקון כוללים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות – יציבות, כלליות והתאמה למארג החוקתי הרחב. אם החוק המדובר אינו כולל את אחד המאפיינים הללו, אמור בית המשפט לעבור לשלב השני, שבו מוטל על הממשלה והכנסת להצדיק מדוע הסדר שאינו חוקתי באופיו צריך להיות מעוגן בחוק היסוד.
חיות, ועמה שופטי הרוב, קובעת כי בשלב הראשון בית המשפט צריך לבחון אם חוק היסוד או התיקון כוללים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות – יציבות, כלליות והתאמה למארג החוקתי הרחב
בית המשפט מתמקד במסלול של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, הבוחן כביכול רק את מידת התאמתה של ההוראה להיחשב חוק יסוד, וזאת להבדיל מהמסלול של "תיקון חוקתי לא חוקתי", שעניינו בחינת תוכנה המהותי של ההוראה החוקתית. זה הכי קרוב שבית המשפט היה נכון, עד היום, להכניס את היד לתוך האש של שקילת האפשרות לבטל חוקי יסוד.
יש מי שבאים בטענות כלפי בג"ץ, על עצם נכונותו לצעוד בנתיב המאפשר לו, בנסיבות מסוימות, להתערב בחוקי יסוד. בצלאל סמוטריץ, למשל, כבר הפליג לעבר רעיונות מופרכים, כמו למשל שהכנסת תחוקק "פסקת התגברות" שתגביל את כוחו של בג"ץ – ובג"ץ יבטל אותה.
אבל אם כבר משחקים במשחקים היפותטיים, אפשר לשאול: אם הכנסת תחוקק תיקון לחוק יסוד הכנסת, שקובע שבשל מצב החירום יידחו הבחירות ב-10 שנים, האם גם במצב כזה יטענו שאסור לבית המשפט להתערב, על מנת להציל את המשטר הדמוקרטי של ישראל?
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנומחד, אין לי ספק שמבחן הצורני הוא אינו מספק שכן ניתן היום לחוקק כל חוק ולהלביש לו צורה של חוק יסוד (פשוט לכתוב את צמד המילים חוק יסוד ולהצמיד נקודותיים ואת שם החוק וזאת מבלי לציין את השנה). ברור לכולנו שבמציאות הישראלית אנו חיים המשתקפת כראי בכנסת ובממשלה, אנו זקוקים למבחנים יותר מורכבים, על מנת לבחון האם מדובר בחוק יסוד או בחוק מסוק אחר (רגיל, תקנה וכו'). מנגד, ברור לכולנו שעצם כניסתו של בג"ץ לתפקיד הבורר באם מדובר בחקיקה של חוק יסוד או חקיקה של חוק רגיל בתחפושת של חוק יסוד מהווה בעיה שיש לה מספר משמעויות: 1. האם לבגץ יש את הסמכות הדרושה לברור והחלטה בעניין זה ואם כן מי הסמיך אותו לעשות כן…שכן בחוק יסוד השפיטה לבית המשפט יש את הסמכות לתת צווים לרשות (כלומר לממשלה – "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול") ולא לכנסת. אל נא נשכח שהרשות המכוננת הנה הכנסת כולה ולא רק חברי הכנסת המשתיכים לממשלה. 2. האם הרשות השופטת בכלל מעוניינת בסמכות שכזו, שהרי החוקה נמצאת בדרגה נורמטיבית גבוהה והיא זו שאמורה לגונן על המשטר מפני עצמו ועל האזרחים (מפני כל מני גחמות של ממשלות זמניות שיכולות לפגוע בזכויותיהם בשל עניינים פוליטים ופרסונליים) והכי חשוב, היא זו שצריכה גם להגן על עצמה ולא הרשות השופטת. אם החוקה לא מצליחה להגן על עצמה, כי היא לא משוריינת מספיק, אז אולי החוקה מלכתחילה נחקקה בצורה כזו שניתן יהיה לשנותה בצורה גמישה ופחות כובלת. על כן, למה להם לשופטי הבגץ לשים את עצמם מעל החוקה ולקבוע כללים חדשים שמעתה באם יגיע תיקון חוקתי שאינו חוקתי או גברת אחרת ששמה: " שימוש לרעה ברשות המכוננת, אז על בגץ שוב מוטלת האחריות להיות הבוגר האחראי שיפסוק האם זה מותר או אסור…או יותר נכון האם זה נעשה לפי כללי המשחק או לא. אגב, מהם כללי המשחק? שהרי כללי המשחק אינם קיימים. כיוון שאני מומחה למשחוק במקצועי, אני יכול להגיד שבכל משחק צריך שיהיו כלליפ פשוטים וברורים וצריך גם שתהייה מטרה. רק כך משתתפי המשחק יידעו איך לשחק ומה מותר ומה אסור. בענייננו, אנחנו יודעים ומכירים את המטרה של החוקה, אך אינינו מכירים את הפומט של חוקי המשחק ולכן ללא כלים או חוקים, אל לא לבגץ להיכנס למקומות חשוכים אלו. בשפיר, הנשיאה חיות קבעה מבחן זיהוי ומבחן צידוק. כי היא הבינה שלמשחק, אין כללים, אז אם אין כללים …אז בואו ונמציא כללים ואז כולם ישחקו לפי הכללים שאני המצאתי. היא רק שכחה דבר אחד, שאת כללי המשחק רק הכנסת קובעת כרשות מכוננת , שהרי היא זו שהמציאה את המשחק שקוראים לה חוקה (חוקי יסוד במקרה שלנו). …ובכלל אל נא נשכח שכל המפעל הזה שקוראים לו חוקה פורמאלית, הומצאה כאיזושהיא פשרה (פשרת הררי) שנובעת מתסכול פרלמנטרי שלא ידעה איך לצאת מקביעה שנעשתה בהכרזת המדינה. כך שהמשחק הזה שקוראים לו חוקה הוא בכלל ניסוי של משחק שייתכן והניסוי מצליח וייתכן שהוא ייכשל. ברור לכולם, שעד 1992 האזרחים היו מוגנים כאן באותה הצורה בה הם מוגנים היום…?
אני מבין שלעיתים, המבוגר האחראי צריך לעשות סדר ולהתערב , אבל אני לא מבין למה לא מסדירים ומגדירים בחוק מיהו המבוגר האחראי שדואג לשמור על הכללים ולמה לא מסדירים בחוק כיצד צריכה להיראות חוקה. שמעתי שלאחרונה שמתכנסת ועדה בראשותו של שר המשפטים (גדעון סער) הדנה בחקיקת חוק יסוד: החקיקה, שמנסה להסדיר את הכללים שלא קיימים…אבל כשבדקתי רת ההסטורייה החוקתית גיליתי שזו הפעם השביעית שמנסים לעשות זאת (מ 1975). to make long story short- אנחנו נמצאים בעידן לא ברור (קורונה) ודווקא בעידן זה הייתי מצפה מהכנסת והממשלה שתנסה לעשות סדר בתחומים בהם יש לה שליטה. לאזרחי ישראל מגיע לדעת מה מותר ומה אסור ומגיע להם לדעת שהם בחרו בנציגים בכנסת ולא באנשי קרקס שכל היום ממציאים קסמים ולהטוטים – כי אין להם ברירה או כי הם רוצים עוד חיים פרלמטריים. עד שזה ייקרה, אני מציע לבית המשפט להפסיק עם הכרטיסים הצהובים שהם מחלקים כל הזמן לכנסת ולממשלה ושפשוט יבין שלא הכל שפיט ולפעמים מה לעשות, גם אבא ואמא לא יודעים מה לעשות כי אין להם כלים או כי פשוט זה לא התפקיד שלהם. פעם אמר לי חבר מהצבא משפט יפה: כשטוב לך אתה שותק ולא עושה כלום, אבל כשרע לך, אתה הופך להיות פילוסוף. אז ברור לי שהביקורת של הרשות השופטת הנה ראי לארועים המתרחשים בממשלה ובכנסת ופועלת בצורה אקטיביסטית רק כאשר זו מתחילה לצאת מהגבולות. אבל אני טוען שלפני הכל בואו ונקבע פעם אחת ולתמיד מהם הגבולות ומהם כללי המשחק ואז לא נצטרך למצוא את שופטי בגץ מתפלספים בפסקי דין של 100 עמודים מדוע עליהם להתערב או לא להתערב ובסוף להוציא איזה כרטיס צהוב מסכן -שקוראים לו התראת בטלות.
מה *באמת* צריך ללמוד מהחלטת בג"צ? אנחנו רואים איך שלושה מהשופטים השמרנים בעליון היו נגד החלטת הרוב. מכאן שם בית המשפט העליון היה יותר שמרני, מייצג באופן נכון יותר את חלקי הציבור בישראל, ההחלטה היתה עשויה להיות אחרת.
מי שחושב שזהו רק עניין קטן, בשולי ההחלטה החשובה, יתכבד ויקרא מה היא השורה התחתונה במאמר שפרסם "אביר הדמוקרטיה" פרופסור מרדכי קרמניצר: "פסקי הדין של שלושת שופטי המיעוט חייבים לשמש תמרור אזהרה: בית המשפט העליון עלול בשנים הקרובות להפוך למשכנם של שופטים חסרי חוש ריח, שתופסים את תפקידם כמחייב אישור של כל עיוות וכל קלקלה. אם כך יקרה, לא יהיה מי שיעצור רוב פוליטי מהשתוללות גם במקרי קצה."