מחד, אין לי ספק שמבחן הצורני הוא אינו מספק שכן ניתן היום לחוקק כל חוק ולהלביש לו צורה של חוק יסוד (פשוט לכתוב את צמד המילים חוק יסוד ולהצמיד נקודותיים ואת שם החוק וזאת מבלי לציין את השנה). ברור לכולנו שבמציאות הישראלית אנו חיים המשתקפת כראי בכנסת ובממשלה, אנו זקוקים למבחנים יותר מורכבים, על מנת לבחון האם מדובר בחוק יסוד או בחוק מסוק אחר (רגיל, תקנה וכו'). מנגד, ברור לכולנו שעצם כניסתו של בג"ץ לתפקיד הבורר באם מדובר בחקיקה של חוק יסוד או חקיקה של חוק רגיל בתחפושת של חוק יסוד מהווה בעיה שיש לה מספר משמעויות: 1. האם לבגץ יש את הסמכות הדרושה לברור והחלטה בעניין זה ואם כן מי הסמיך אותו לעשות כן…שכן בחוק יסוד השפיטה לבית המשפט יש את הסמכות לתת צווים לרשות (כלומר לממשלה – "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול") ולא לכנסת. אל נא נשכח שהרשות המכוננת הנה הכנסת כולה ולא רק חברי הכנסת המשתיכים לממשלה. 2. האם הרשות השופטת בכלל מעוניינת בסמכות שכזו, שהרי החוקה נמצאת בדרגה נורמטיבית גבוהה והיא זו שאמורה לגונן על המשטר מפני עצמו ועל האזרחים (מפני כל מני גחמות של ממשלות זמניות שיכולות לפגוע בזכויותיהם בשל עניינים פוליטים ופרסונליים) והכי חשוב, היא זו שצריכה גם להגן על עצמה ולא הרשות השופטת. אם החוקה לא מצליחה להגן על עצמה, כי היא לא משוריינת מספיק, אז אולי החוקה מלכתחילה נחקקה בצורה כזו שניתן יהיה לשנותה בצורה גמישה ופחות כובלת. על כן, למה להם לשופטי הבגץ לשים את עצמם מעל החוקה ולקבוע כללים חדשים שמעתה באם יגיע תיקון חוקתי שאינו חוקתי או גברת אחרת ששמה: " שימוש לרעה ברשות המכוננת, אז על בגץ שוב מוטלת האחריות להיות הבוגר האחראי שיפסוק האם זה מותר או אסור…או יותר נכון האם זה נעשה לפי כללי המשחק או לא. אגב, מהם כללי המשחק? שהרי כללי המשחק אינם קיימים. כיוון שאני מומחה למשחוק במקצועי, אני יכול להגיד שבכל משחק צריך שיהיו כלליפ פשוטים וברורים וצריך גם שתהייה מטרה. רק כך משתתפי המשחק יידעו איך לשחק ומה מותר ומה אסור. בענייננו, אנחנו יודעים ומכירים את המטרה של החוקה, אך אינינו מכירים את הפומט של חוקי המשחק ולכן ללא כלים או חוקים, אל לא לבגץ להיכנס למקומות חשוכים אלו. בשפיר, הנשיאה חיות קבעה מבחן זיהוי ומבחן צידוק. כי היא הבינה שלמשחק, אין כללים, אז אם אין כללים …אז בואו ונמציא כללים ואז כולם ישחקו לפי הכללים שאני המצאתי. היא רק שכחה דבר אחד, שאת כללי המשחק רק הכנסת קובעת כרשות מכוננת , שהרי היא זו שהמציאה את המשחק שקוראים לה חוקה (חוקי יסוד במקרה שלנו). …ובכלל אל נא נשכח שכל המפעל הזה שקוראים לו חוקה פורמאלית, הומצאה כאיזושהיא פשרה (פשרת הררי) שנובעת מתסכול פרלמנטרי שלא ידעה איך לצאת מקביעה שנעשתה בהכרזת המדינה. כך שהמשחק הזה שקוראים לו חוקה הוא בכלל ניסוי של משחק שייתכן והניסוי מצליח וייתכן שהוא ייכשל. ברור לכולם, שעד 1992 האזרחים היו מוגנים כאן באותה הצורה בה הם מוגנים היום…?
אני מבין שלעיתים, המבוגר האחראי צריך לעשות סדר ולהתערב , אבל אני לא מבין למה לא מסדירים ומגדירים בחוק מיהו המבוגר האחראי שדואג לשמור על הכללים ולמה לא מסדירים בחוק כיצד צריכה להיראות חוקה. שמעתי שלאחרונה שמתכנסת ועדה בראשותו של שר המשפטים (גדעון סער) הדנה בחקיקת חוק יסוד: החקיקה, שמנסה להסדיר את הכללים שלא קיימים…אבל כשבדקתי רת ההסטורייה החוקתית גיליתי שזו הפעם השביעית שמנסים לעשות זאת (מ 1975). to make long story short- אנחנו נמצאים בעידן לא ברור (קורונה) ודווקא בעידן זה הייתי מצפה מהכנסת והממשלה שתנסה לעשות סדר בתחומים בהם יש לה שליטה. לאזרחי ישראל מגיע לדעת מה מותר ומה אסור ומגיע להם לדעת שהם בחרו בנציגים בכנסת ולא באנשי קרקס שכל היום ממציאים קסמים ולהטוטים – כי אין להם ברירה או כי הם רוצים עוד חיים פרלמטריים. עד שזה ייקרה, אני מציע לבית המשפט להפסיק עם הכרטיסים הצהובים שהם מחלקים כל הזמן לכנסת ולממשלה ושפשוט יבין שלא הכל שפיט ולפעמים מה לעשות, גם אבא ואמא לא יודעים מה לעשות כי אין להם כלים או כי פשוט זה לא התפקיד שלהם. פעם אמר לי חבר מהצבא משפט יפה: כשטוב לך אתה שותק ולא עושה כלום, אבל כשרע לך, אתה הופך להיות פילוסוף. אז ברור לי שהביקורת של הרשות השופטת הנה ראי לארועים המתרחשים בממשלה ובכנסת ופועלת בצורה אקטיביסטית רק כאשר זו מתחילה לצאת מהגבולות. אבל אני טוען שלפני הכל בואו ונקבע פעם אחת ולתמיד מהם הגבולות ומהם כללי המשחק ואז לא נצטרך למצוא את שופטי בגץ מתפלספים בפסקי דין של 100 עמודים מדוע עליהם להתערב או לא להתערב ובסוף להוציא איזה כרטיס צהוב מסכן -שקוראים לו התראת בטלות.