הזירה הפוליטית רוחשת שמועות וספקולציות, בשאלה האם מי מבין שני המועמדים לכהונת נשיא המדינה – יצחק הרצוג ומרים פרץ – או אולי שניהם, כרתו הסכם עם ראש הממשלה בנימין נתניהו, שעניינו תמיכה של נתניהו בבחירתם לתפקיד הנשיא, ובמקביל הענקת חנינה לנתניהו מאישומיו הפליליים. נשיאות תמורת חנינה.

אין לדעת אם קיים הסכם כזה – הסכם שהוא כמובן בלתי חוקי בעליל, שגם אם סוכם, איש בוודאי אינו מעלה על דעתו לעגנו בכתב – אך גם אם יחליט נשיא המדינה או נשיאת המדינה הבאים לחון את נתניהו, מומלץ לנתניהו לא להסתמך עליה.

על אף החסינות הכמעט מוחלטת שממנה נהנות החלטות נשיא המדינה בנושא חנינה – ההחלטה בעניין חנינת ראש הממשלה מצויה בסיכון גבוה להתבטל, נוכח המכשולים הדרמטיים שיעמדו בפניה.

1. האם ניתן לחון את נתניהו בטרם הרשעתו?

הנשיא הבא שייבחר, יחל בתפקידו במהלך חודש יולי, למשך קדנציה אחת של שבע שנים. תיאורטית, הוא אינו חייב לתת לנתניהו חנינה דווקא בסמוך לכניסתו לתפקיד, וניתן לחשוב על תרחיש שבו הנשיא ממתין עד לאחר סיום משפטו של נתניהו, ורק במקרה של הרשעה – תינתן חנינה.

במצב כזה, הנשיא יחמוק מהדיון שיתעורר אם הוא רשאי לתת חנינה בטרם אדם הורשע בדינו – אך אין בכך כדי לסייע למצבו הפוליטי הנוכחי של נתניהו, שייאלץ להמשיך ולהיחשב נאשם במשפטו הפלילי למשך עוד חודשים ושנים.

בנימין נתניהו בבית המשפט המחוזי, 5 באפריל 2021 (צילום: אורן בן חקון/פול)

אם הנשיא יבחר לחון את נתניהו בטרם זה הורשע בדין, תתעורר מחדש השאלה שהועלתה בעקבות החלטתו של נשיא המדינה חיים הרצוג בשנת 1986 לחון את בכירי השב"כ בפרשת קו 300, עוד בטרם הועמדו לדין והורשעו. הספק מתעורר נוכח לשונו של סעיף 11(ב) לחוק יסוד הנשיא:

"לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשם על ידי הפחתתם או המרתם".

הטענה שעלתה בפרשת השב"כ הייתה כי אם לנשיא נתונה הסמכות "לחון עבריינים", הרי שלפני שהוא נותן להם חנינה, מישהו צריך לקבוע שהם אכן עבריינים. כלומר, בית משפט אמור להרשיע אותם בביצוע עבירה פלילית.

הטענה שעלתה בפרשת השב"כ הייתה כי אם לנשיא נתונה הסמכות "לחון עבריינים", הרי שלפני שהוא נותן להם חנינה, מישהו צריך לקבוע שהם אכן עבריינים

בית המשפט דחה ברוב דעות את הטענה הזו, וקבע כי כבר ב-1950 הגיע בית המשפט למסקנה כי לנשיא יש סמכות לתת חנינה גם למי שלא הורשע בדין.

"עבריין" פירושו של דבר מי שביצע עבירה, לא בהכרח מי שהורשע בביצוע עבירה. נכון שחזקת החפות עומדת לכל אדם עד להרשעתו בדין, אבל תכליתה היא להגן על זכויותיו של הפרט – לא לפגוע בו באמצעות שימוש בחזקת החפות כמחסום מפני קבלת חנינה.

השער המפורסם של עיתון "חדשות" מה-29 במאי 1984, עם התמונה של אלכס ליבק אשר הוכיחה כי המחבל מקו 300 היה בחיים כשנתפס על ידי שב"כ (צילום: הספרייה הלאומית)

עם זאת, נקבע כי על הנשיא לעשות שימוש בסמכותו לתת חנינה לפני הרשעה רק במקרים נדירים וקיצוניים, ולהתייחס לסמכותו זו כאל "שסתום ביטחון" למקרים שבהם צפוי נזק כבד ובהיעדר כל פתרון סביר אחר. השופט אהרן ברק גרס בדעת מיעוט, כי הנשיא אינו רשאי להפעיל את סמכות החנינה בטרם הרשעה סופית.

המחלוקת שהתעוררה בפרשת השב"כ צפויה להתעורר ביתר שאת, אם יחליט הנשיא לחון את ראש הממשלה בטרם הרשעתו. באתר בית הנשיא, אגב, מצוין במפורש כי "על פי המדיניות הנהוגה, נשיא המדינה ידון בבקשת חנינה רק כאשר הסתיימו כל ההליכים המשפטיים". אפילו בהינתן שהנשיא מוסמך לתת חנינה מוקדמת כזו, ספק אם נסיבות משפטו של נתניהו מצדיקות שימוש כה נדיר וקיצוני.

2. חנינה ניתנת רק על יסוד הודאת העבריין ובקשה מטעמו לחנינה

אפילו ייקבע שהנשיא מוסמך לחון את נתניהו בטרם הרשעתו בדין, הרי שחנינה כזו תישקל רק ככל שתוגש בקשת חנינה. הבקשה לא יכולה להיות מוגשת מטעם צד שלישי, או עמותה או תומכים פוליטיים – היא חייבת להיות מוגשת על ידי מבקש החנינה עצמו (או קרוב משפחה מדרגה ראשונה, באופן המבהיר כי היא מוגשת למעשה מטעם העבריין עצמו).

במילים אחרות: על מנת שבקשת החנינה של נתניהו תישקל, הוא עצמו יהיה חייב לפנות בבקשת חנינה, שבמסגרתה גם יודה בביצוע העבירות שבהן הוא מואשם וייטול אחריות עליהן.

על מנת שבקשת החנינה של נתניהו תישקל, הוא עצמו יהיה חייב לפנות בבקשת חנינה, שבמסגרתה גם יודה בביצוע העבירות שבהן הוא מואשם וייטול אחריות עליהן

במקרה של נתניהו, וככל שבקשה כזו תוגש בטרם הורשע בדינו, זה עשוי להיות המכשול שימנע את כל המהלך: עבריין שהורשע בדינו ומגיש בקשת חנינה, אינו נחשף לסיכון משפטי עקב הגשת בקשת החנינה, מאחר שבית המשפט כבר קבע כי הנאשם עבר את העבירה, מעבר לכל ספק סביר.

במקרה של מי שטוען בבית המשפט לחפותו, הגשת בקשת חנינה הכוללת בתוכה הודאה בביצוע העבירות עלולה לחשוף את נתניהו לסיכון, שבעצם מתן ההודאה הוא מזיק לעניינו המשפטי.

בנימין נתניהו ועו"ד עמית חדד בבית המשפט המחוזי בירושלים, 8 בפברואר 2021 (צילום: ראובן קסטרו/פול)

עצם הגשת בקשת החנינה עשויה לשמש את התביעה כראיה להוכחת אשמתו של נתניהו, או להפרכת העדות שהוא עתיד להשמיע במסגרת פרשת ההגנה, וכל זאת בשלב שבו כלל אין ודאות שהבקשה תתקבל. לא פשוט.

עצם הגשת בקשת החנינה עשויה לשמש את התביעה כראיה להוכחת אשמתו של נתניהו, או להפרכת העדות שהוא עתיד להשמיע במסגרת פרשת ההגנה, וכל זאת בשלב שבו כלל אין ודאות שהבקשה תתקבל

צריך לזכור: האתגר של נתניהו בהקשר הזה הוא לקבל חנינה מכלל העבירות שבהן הוא מואשם בכתב האישום, לא רק מחלקן – אחרת המשפט יימשך ביתר העבירות שבהן הנשיא לא דן.

על מנת שהנשיא ידון בכלל העבירות, נתניהו יצטרך להודות בביצוען של כלל העבירות, ולפי פסק הדין בפרשת השב"כ – גם לספק ראיות על כך שנעברו העבירות. אחרת, ובהיעדר הכרעת דין מרשיעה המצויה על שולחנו של הנשיא, הוא אינו יכול להגיע למסקנה שאכן מדובר ב"עבריין".

3. בג"ץ רשאי לבחון את סבירות חתימת הקיום של שר המשפטים על החנינה

אפילו אם נשיא המדינה הבא יחליט להעניק חנינה לנתניהו בטרם הרשעתו, החנינה לא תיכנס לתוקף ללא "חתימת קיום" של שר המשפטים.

נהוג להתייחס ל"חתימות קיום" כאלה של שרים, על פעולותיו של הנשיא, כאל פעולות אוטומטיות הנעשות בלא שיש בידי השר סמכות להפעיל שיקול דעת ולהימנע מלחתום. אבל זה לא מדויק.

משרד המשפטים בירושלים (צילום: יוסי זמיר/פלאש90)

בשנת 2010 פסק הרכב מורחב של בג"ץ בעתירה של אסיר, שכמה שרי משפטים נמנעו מלחתום חתימת קיום על החלטת הנשיא לקצוב את עונשו. הנשיא היה משה קצב, שבמסגרת חקירתו הפלילית בפרשת עבירות המין, נחקר גם על אי-סדרים והחלטות שעוררו חשד בתחום החנינות (פרשה זו נסגרה בשל חוסר ראיות מספיקות).

השופטים קבעו, ברוב של שמונה נגד דעת המיעוט של השופט יורם דנציגר, כי מנגנון חתימת הקיום של שר המשפטים מהווה כלי בקרה ראוי על החלטות החנינה של נשיא המדינה, כלומר לשר שמורה הזכות להפעיל שיקול דעת ולהימנע מלחתום במקרים המתאימים.

השופט אדמונד לוי ציין כי השר צריך להפעיל סמכות זו רק במקרים שבהם החלטת החנינה של הנשיא התקבלה "מתוך שיקולים זרים, שלא בתום לב או בחריגה מסמכות" ולא במקרים שבהם החנינה לוקה באי סבירות לדעת השר.

עצם העובדה שלשר המשפטים שמורה הזכות, במקרים חריגים, שלא לאשרר את החנינה שעליה החליט הנשיא, מקימה גם את סמכותו של בג"ץ לבחון את ההחלטה. הנשיא עצמו אמנם חסין מפני התערבות בג"ץ, אך החלטותיו של שר המשפטים נתונות לביקורת שיפוטית – בין אם יצרף חתימת קיום מטעמו ובין אם יבחר להימנע מכך.

גן הפסלים במשכן הנשיא (צילום: חיים צח/לע"מ)

בעייתיות נוספת עשויה לקום אם שר המשפטים יחליט לחתום חתימת-קיום על חנינה לנתניהו, בעת שנתניהו מכהן כראש הממשלה, ושר המשפטים כפוף לו. במצב כזה, עלולות להתעורר טענות בדבר הפעלת לחצים, עד כדי סחיטה, של שר המשפטים עצמו, שאם לא יחתום – יפוטר מתפקידו.

הבעייתיות הזו תרד מהפרק אם נתניהו לא יכהן כראש הממשלה בממשלה הבאה, או אם תקום ממשלת חילופים שנתניהו יהיה אחד השותפים לה, אך תיק המשפטים יינתן לגוש שנתניהו אינו עומד בראשו, כך ששר המשפטים לא יהיה כפוף לו.