משהו מוזר קרה אתמול (חמישי) לשופטת תמר שרון נתנאל מבית המשפט המחוזי בחיפה: כל הצדדים יצאו מרוצים מפסק הדין שנתנה, בשבתה כבית משפט לעניינים מנהליים, בפרשת הגישה לנחל האסי.

בניגוד לקלישאה המקובלת, שלפיה מבית משפט יוצאים כל הצדדים בלתי מרוצים – כאן קרה ההיפך. הפעילים ל"שחרור האסי" הכריזו על ניצחון; וגם קיבוץ ניר דוד הודיע בשמחה שהוכרה זכותם של חברי הקיבוץ על הקרקע שבעיבורה זורם האסי. ימות המשיח.

מה קרה באמת? מי באמת אמור לשמוח ומי שוגה בהבנת המציאות?

למקרא פסק הדין עולה כי הקיבוץ יצא המנצח, שכן לצד הקביעה כי הנחל וגדותיו הם "מקרקעי ייעוד" שלציבור יש באופן עקרוני זכות גישה אליהם, הרי שבפועל הנוכחות של הקיבוץ גוברת על הזכות העקרונית הזו, ביחס לרוב-רובו של מקטע הנחל העובר בתוך הקיבוץ. הזכות הציבורית, לפיכך, תמומש רק בשוליים – באופן פיגורטיבי ומילולי.

למקרא פסק הדין עולה כי הקיבוץ ניצח, שכן לצד הקביעה כי הנחל וגדותיו הם "מקרקעי ייעוד" שלציבור יש זכות גישה אליהם, הרי שבפועל הנוכחות של הקיבוץ גוברת על הזכות העקרונית הזו

מבט על נחל האסי בקיבוץ ניר דוד בעמק בית שאן. אוגוסט 2020 (צילום: מנחם לדרמן/פלאש90)

הזמני הוא הקבוע

למעשה, בית המשפט סמך את ידו על פשרה שהציעה הפרקליטות, שהתייצבה בשם היועץ המשפטי לממשלה.

מצד אחד, בית המשפט שב ואישרר כי נחל האסי וגדותיו, כמו כל הנחלים בישראל, הם מקרקעין השייכים לציבור – מכוח סעיף 2 לחוק המים, והם מיועדים לתועלת הציבור. לציבור צריכה להיות גישה למקרקעין המצויים בבעלותו.

מצד שני, פסק הדין לא נוחת על מציאות שהיא בבחינת לוח חלק. במשך עשרות שנים יושב במקום קיבוץ ניר דוד, ובמציאות שנוצרה יש צורך בקביעת "איזונים", באמצעות הסדר תכנוני שאותו תקבע המדינה.

בית המשפט הטיל על המדינה את האחריות לקביעת ההסדר התכנוני. מתוך היכרות עם הגישה הרווחת, שלפיה הזמני הוא הקבוע והסדרי קבע נוטים שלא להגיע לעולם, בית המשפט קבע גם הסדר-ביניים, המאפשר לציבור גישה חלקית למקטע "החוף הירוק" שבשולי הקיבוץ.

מתוך היכרות עם הגישה הרווחת, שלפיה הזמני הוא הקבוע והסדרי קבע נוטים שלא להגיע לעולם, בית המשפט קבע גם הסדר-ביניים, המאפשר לציבור גישה חלקית למקטע "החוף הירוק" שבשולי הקיבוץ

השופטת תמר שרון נתנאל (צילום: הרשות השופטת)

הסדר הביניים הזה הוא זמני מטבעו, ומישהו אמור לוודא שאכן כך יהיה. נראה שהתמריץ הוטל על כתפיו של הקיבוץ, שכן ככל שמשכו יתארך, כך סביר להניח שההגבלות שהוא מטיל על כניסה לאזורים אחרים של הנחל לא יעמדו במבחן המציאות.

האיזון בין הזכויות המתנגשות, המצוי בליבו של פסק הדין, שואב מהגישה השיפוטית הוותיקה בעניינים דומים. בכל הנוגע לזכות הגישה הציבורית לחופי ים לבין זכויות במקרקעין, קבע בית המשפט בעבר כי יש להקפיד על כך שחופי הים "כמשאב לאומי יהיו נגישים ופתוחים לציבור הרחב", וזאת תוך עריכת איזון בין זכויות שנוצרו בהתאם לתוכניות מתאר לבין האינטרס הציבורי.

לצד כל זאת, פסק הדין משקף צניעות שיפוטית, והכרה במגבלות של בית המשפט לקבל החלטות מורכבות בבעיות "רב-קודקודיות" המצריכות ידע מקצועי. לא זו בלבד שהשופטת שרון-נתנאל קבעה כי היא כלל אינה מוסמכת לגבש את פרטיו של הסדר הקבע במקום המדינה, אלא שהיא הוסיפה וציינה כי גם אם הסמכות הייתה בידיה – בית המשפט אינו הפורום המתאים לכך.

לא זו בלבד שהשופטת קבעה כי היא כלל אינה מוסמכת לגבש את פרטיו של הסדר הקבע במקום המדינה, אלא שהיא הוסיפה וציינה כי גם אם הסמכות הייתה בידיה – בית המשפט אינו הפורום המתאים לכך

"בית המשפט המנהלי אינו מתכנן-על", היא כתבה, "אין זה תפקידו ואף אין בידיו כלים הדרושים לשם כך. זהו תפקידן של המדינה ושל הרשויות המתאימות".

הגישה הזו הולידה עוד גורם שיכול להיות מרוצה מפסק הדין – היועץ המשפטי לממשלה עצמו, המקדם את הגישה שלפיה בתי המשפט המנהליים, לרבות בג"ץ, אינם צריכים להתיימר להיכנס בנעליה של הרשות המבצעת ולקבל החלטות במקומה.

נחל האסי בקיבוץ ניר דוד באוגוסט 2021, כשהכניסה נפתחה לציבור הרחב – אך באופן מוגבל (צילום: עומר שרביט)

הקרקע שהוחכרה אינה כוללת את הנחל

זכות הקניין היא, כידוע, אחת מזכויות היסוד החוקתיות הבודדות המופיעות במפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ההגנה המשפטית עליה חזקה ביותר, אם כי תחום המקרקעין בישראל הוא מורכב: רוב רובן של הקרקעות אינן מצויות בבעלות פרטית, אלא הן רכוש המדינה המוחכר לטובת שימושים אחרים, לרבות בנייה למגורים.

קיבוץ ניר דוד עלה לקרקע בשנת 1936, ועוד לפני קום המדינה כבר התבסס על שתי גדותיו של נחל האסי. אחרי קום המדינה הוחכרה הקרקע שעליה יושב הקיבוץ לטובת האגודה השיתופית המנהלת אותו. אלא שהקרקע שהוחכרה אינה כוללת את הנחל עצמו ושטחי הניקוז שמשני צדדיו – אלה נותרו שטחים ציבוריים שאינם בבעלות הקיבוץ, גם לא במעמד החכרה.

אחרי קום המדינה הוחכרה הקרקע שעליה יושב הקיבוץ לטובת האגודה השיתופית המנהלת אותו. אלא שהקרקע שהוחכרה אינה כוללת את הנחל עצמו ושטחי הניקוז בצדדיו

המאבק על זכות הגישה לנחל האסי הוא כמובן גם מאבק חברתי – בין עיריית בית-שאן, המייצגת באופן רעיוני את תושבי הפריפריה המוחלשת, אנשי עיירות הפיתוח לשעבר, לבין הקיבוצים השבעים והדשנים הנהנים משמנה וסולתה של הארץ. איכשהו, המאבק הזה פרץ שוב במהלך שנת 2020 סביב זכות הגישה לנחל האסי.

באוגוסט 2020 סיכמו הרשויות המקומיות המעורבות כי תיפתח רצועה קטנה של האסי לציבור הרחב, שאליה יוכלו להיכנס עד 50 איש ביום. ההסדר הבא, שסוכם במהלך השנה האחרונה שבה נדונה העתירה המנהלית בבית המשפט, כבר דיבר על 400 איש ביום ברצועת חוף רחבה יותר.

הפגנה בעד כניסה חופשית לנחל האסי שעובר בתוך קיבוץ ניר דוד. אוגוסט 2020 (צילום: עומר שרביט)

אי לכך, גם אם השורה התחתונה של פסק הדין היא דחיית העתירה לפתיחה מלאה של הנחל לציבור הרחב, לרבות בתוך שטח הקיבוץ – יש כאן הישגים משמעותיים מבחינת זכות הגישה הציבורית לאתרים ציבוריים.

הליכה לעבר העותרים מעבר למה שהיה מחויב

כאמור, באיזון כולל של החלטת בית המשפט יצא הקיבוץ וידו על העליונה. המפתח להצלחה היה שיתוף פעולה עם הפשרה שבית המשפט עצמו סייע לקדם, ושהוצעה על-ידי הפרקליטות בדיון שהתקיים בעתירה בחודש שעבר. הקיבוץ הודיע כי אף שהוא אינו מוותר על אף טענה מטענותיו, הוא מוכן לתת הזדמנות למתווה הפשרה, לרבות ההסדר הזמני שיחול עד שיגובש ההסדר הקבוע.

העותרים, בראשות ח"כ משה ארבל (ש"ס), שייצג את זכות הציבור הרחב להיכנס לכלל שטח הנחל – סירבו לכל פשרה. עמדה זו מנעה מהם להשיג הישג יותר משמעותי. הפשרה שבית המשפט קידם במסגרת הדיון בעתירה, ואף עיגן בפסק הדין תוך קביעת לוחות זמנים ומתן הוראות למדינה לפעול, משקפת הליכה לעבר העותרים מעבר למה שהיה מחויב.

העותרים, בראשות ח"כ משה ארבל (ש"ס), שייצג את זכות הציבור הרחב להיכנס לכלל שטח הנחל – סירבו לכל פשרה. עמדה זו מנעה מהם להשיג הישג יותר משמעותי

סביר להניח שפסק הדין הזה אינו סוף פסוק, ולא רק בגלל שקיימת זכות ערעור לבית המשפט העליון. הנסיבות האופפות את נושא הגישה לנחל האסי הן מורכבות, ועודן מצויות בתהליך הסדרה שלא הגיע לסיומו, מה שמוליד אפשרות סבירה שעוד יהיו בעתיד פניות לבית המשפט.

ח"כ משה ארבל, ש"ס (צילום: Noam Revkin Fenton/Flash90)

פסק הדין משקף בעיקר את המציאות המשפטית המורכבת הנוגעת לזכויות קרקע בישראל – אולי התחום המשפטי הסבוך ביותר, במדינה שמתמחה בלסבך משפטית גם דברים פשוטים.

התוצאה היא, שכמו במקרים אחרים שבהם תבע הציבור זכות גישה לאתרים ציבוריים – פארקים עירוניים, חופי ים או גישה לחופי הכינרת – ההישג היה חלקי והגיע במקרים מסוימים אחרי שנים ארוכות. הזכויות המשפטיות אמנם רשומות בפנקסי הטאבו, אך במציאות הישראלית קיים פער בינן לבין מה שמתרחש בשטח.

ואחרי הכול, באשפתו של ח"כ ארבל מצוי חץ נוסף – והוא חץ החקיקה. כפי שבשנת 2008 נחקק "חוק הסדרת הטיפול בחופי הכינרת", כך עשוי להיחקק גם חוק להסדרת גישת הציבור לנחל האסי – או לנחלים בכלל, שבעניינם שוררות נסיבות מרוכבות כאלה. חקיקה כזו עשויה לשנות את נקודת האיזון שעליה בנויות ההכרעות המשפטיות הנוכחיות.