התנהלות משטרת ישראל בפרשת אום אל-חיראן וסימני השאלה סביב נסיבות הריגתו של יעקוב אל-קיעאן אינם תעודת כבוד למשטרה.

מח"ש לא הוסיפה כבוד למערכת אכיפת החוק, בהחלטתה לקיים רק "בדיקה מקדימה" במקום חקירה פלילית לכל דבר, כדי לבחון את ההיבטים הפליליים בהתנהלותם של השוטרים. החלטת פרקליט המדינה שי ניצן במאי 2018, שאין סיבה לפתוח בחקירה פלילית נגד השוטרים, צירפה גם אותו למסדר הקלון.

ביום חמישי האחרון הצטרף גם בג"ץ לרשימה, בפסק דין שבו נדחתה עתירת בני משפחת אל-קיעאן נגד ההחלטה.

פסק הדין הזה מאשרר פעם נוספת את מה שידוע כבר ממילא: אין בקרה שיפוטית אפקטיבית על ההחלטות שמקבלת מערכת אכיפת החוק, אפילו ביחס לעצמה.

אם אפילו במקום שבו קיים חשש מובנה לניגוד עניינים בקרב רשויות האכיפה, שופטי בג"ץ אינם מוכנים למלא את תפקידם ולשמש עין בוחנת וספקנית, הרי שבתחומים אחרים שבהם מקבלות רשויות החקירה והתביעה חופש פעולה מלא, בוודאי אין לצפות שבית המשפט יציב להן גבולות.

המכונית של יעקוב אל-קיעאן נלקחת על ידי מח"ש בבוקר שלאחר האירוע באום אל-חיראן, 18 בינואר 2017 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

ההליך הקרוי "בדיקה מקדימה" אינו אמור להחליף את החקירה הפלילית המלאה, אלא לשמש כלי עזר בידי הרשויות. במקום שבו בנקודת המוצא לא קיימת לדעתם תשתית ראייתית מספקת לפתוח בחקירה, "בדיקה מקדימה" מאפשרת לבחון את הנושא באמצעות כלים חקירתיים חלקיים, כדי לעבות ולהגדיל את הראיות בתיק, כך שניתן יהיה לקבל החלטה מושכלת יותר באשר לצורך בחקירה.

"בדיקה מקדימה" היא פריבילגיה לחשודים, שיכולים לטעון – ובצדק – כי אינם חשודים בדבר מאחר שאין כל חקירה פלילית בעניינם.

אך אסור לתמרץ את מח"ש, המשטרה והפרקליטות להשתמש ב"בדיקה המקדימה" כדרך לחמוק מלהורות על חקירה פלילית בעניינם של חשודים מיוחסים – יהיו אלה פוליטיקאים בכירים, נושאי משרות שלטוניות או אח"מים אחרים. פסק הדין של השופט יצחק עמית מיום חמישי האחרון, שניתן בהסכמת השופטים אלכס שטיין ועופר גרוסקופף, מאיים לעשות בדיוק את זה.

אסור לתמרץ את מח"ש, המשטרה והפרקליטות להשתמש ב"בדיקה המקדימה" כדרך לחמוק מלהורות על חקירה פלילית בעניינם של חשודים מיוחסים. פסק הדין מאיים לעשות בדיוק את זה

דימם למוות ללא טיפול

יעקוב אל-קיעאן נהרג מעשרות יריות שנורו ישירות לעברו על-ידי שוטרים, במהלך אירוע פינוי מבנים לא חוקיים בכפר הלא מוכר אום אל-חיראן, בינואר 2017. הוא נסע ברכב במהירות של 10 קמ"ש, לא נענה לקריאות השוטרים לעצור, ולאחר שאלה החלו לירות לעברו האיץ הרכב ופגע בשוטר ארז לוי עמדי, שנהרג באירוע. לאחר שרכבו של אל-קיעאן נעצר, הוא הוצא מהרכב והמשיך לדמם למוות במשך דקות ארוכות, מבלי שקיבל כל טיפול.

תיעוד בלעדי מחר ב #חדשותהשבת – תיק אום אל חיראן נפתח מחדש. כך הופקר למוות יעקוב אבו אלקיען. למרות שראו שהוא חי ופציעתו לא הייתה חמורה – איש מהצוותים הרפואיים בשטח לא הגיש לו עזרה. להפך, נתנו לו למות. תמלילי החקירה במח"ש לא פחות ממדהימים. התיק כאמור נסגר @Roi_Yanovsky @MichalRabi pic.twitter.com/rrLpPwTHau

— Dedy Markovich (@iba_ombudsman) February 21, 2020

השוטרים היורים טענו כי חשבו שמדובר בפיגוע, וכך אכן הצהירו באותו יום מפכ"ל המשטרה דאז רוני אלשיך והשר לביטחון פנים באותה עת, גלעד ארדן. אך לקביעות הנחרצות הללו לא היו כל תימוכין. שב"כ חדל מבדיקת האירוע עוד באותו יום. השאלה האם חששם הסובייקטיבי של השוטרים היה מוצדק השליכה גם על שאלת הפליליות שבירי שבוצע לעברו.

במאי 2018 החליט פרקליט המדינה שי ניצן כי אין מקום לעבור מ"בדיקה מקדימה" לחקירה פלילית נגד השוטרים, תוך שהוסיף וציין כי "לא ניתן לקבוע" האם אל-קיעאן היה מחבל או לא. לפני כשנה נחשף כי מנהל מח"ש לשעבר אורי כרמל חשב שניתן להגיע למסקנה החלטית שלפיה האירוע באום אל-חיראן לא היה פעולת טרור, וכן שהייתה חובה לחקור באזהרה, במסגרת חקירה פלילית, את השוטר הראשון שירה לעבר אל-קיעאן.

למערכת אכיפת החוק נגרמה מבוכה, נוכח דליפת המחלוקת בין כרמל לבין ניצן והמשנה שלו, מומי למברגר, שחשבו שלא ניתן לקבוע אם אל-קיעאן היה מחבל ולכן "לא ראוי" לחקור באזהרה את השוטר היורה. היה בה גם כדי להעצים את התחושה שהמערכת עושה מאמץ אקטיבי למנוע כל חקירה בפרשה. בחודש ינואר 2021 קבע הנציב דוד רוזן, שאין זה מתפקידו לבחון את החלטתו של פרקליט המדינה, ובפרט נוכח העובדה שהעניין תלוי ועומד בפני בג"ץ.

הפרקליטות לא הגישה כמובן את חוות דעתו של כרמל לבית המשפט, מאחר שהעדיפה שזו תישאר חסויה ולכל היותר תובא לידיעת השופטים באמצעות הדיווחים התקשורתיים, שאותם קל יותר להכחיש.

הפרקליטות לא הגישה כמובן את חוות דעתו של כרמל לבית המשפט, מאחר שהעדיפה שזו תישאר חסויה ולכל היותר תובא לידיעת השופטים באמצעות הדיווחים התקשורתיים, שאותם קל יותר להכחיש

יעקוב אל-קיעאן

במהלך שנות הדיון בעתירה הגיע לידי בני משפחת אל-קיעאן מכתב שכתב כרמל לנציב רוזן, המאשרר את העמדה שהציג בפני ניצן ולמברגר. אך הפרקליטות הודיעה כי אסור לשופטי בג"ץ להתייחס למכתב, שכן החוק קובע שחומרים המוגשים לנציב התלונות על הפרקליטות אינם קבילים כראיות בבית המשפט.

מה שעוד התברר מהחלטתו של רוזן היה שאפילו המלצתו של ניצן כי הנושא יטופל ע"י מחלקת המשמעת במשטרה – לא יושמה. שום צעד משמעתי או פיקודי לא ננקט כנגד איש מהמעורבים באירוע, לרבות כלל השוטרים והקצינים שהיו מטרים ספורים מאל-קיעאן בעת שהתבוסס בדמו בדקות האחרונות לחייו, ובטרם מת. "מדובר במצב שאין הדעת סובלת", קבע רוזן.

"בדיקה חקירתית"

את המסמר האחרון תקע כאמור בג"ץ ביום חמישי האחרון. השאלה שבה היה על בית המשפט להכריע הייתה האם החלטתו של פרקליט המדינה שלא לעבור מ"בדיקה מקדימה" לחקירה פלילית עומדת במבחנים שנקבעו בדין ובפסיקת בית המשפט. פסק הדין המרכזי בסוגיית "בדיקה מקדימה", לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה פירסם לראשונה הנחיות בעניין זה, ניתן במרץ 2020 אך באופן תמוה השופט יצחק עמית בחר שלא להתייחס אליו.

הכשל העיקרי בפסק הדין טמון בכך שהנימוק המרכזי שהשופטים נותנים להחלטתם כי נכון להסתפק בבדיקה המקדימה בלא חקירה, הוא כי הבדיקה הייתה רחבה, מעמיקה וממצה.

הכשל העיקרי בפסק הדין טמון בכך שהנימוק המרכזי שהשופטים נותנים להחלטתם כי נכון להסתפק בבדיקה המקדימה בלא חקירה, הוא כי הבדיקה הייתה רחבה, מעמיקה וממצה

"במקרה שלפנינו", כתב עמית, "דומה כי פרקליט המדינה לא הותיר אבן על אבן, וערך בדיקה מקדמית נרחבת בשאלת האחריות הפלילית של מי מהמשיבים. למעשה, למעט חקירה באזהרה של המעורבים, ניתן לומר בזהירות שהחומר הגולמי בתיק מקיף את כל ממדי החקירה הרלוונטיים".

שופט בית המשפט העליון יצחק עמית (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

ובתרגום לעברית קלה: חוקרי מח"ש קיימו חקירה פלילית מלאה תחת המטרייה הקרויה "בדיקה מקדימה". למה? כי "לא ראוי" לחקור באזהרה את השוטרים. מאחר שקיימו בדיקה כל כך מקיפה, שהיא למעשה חקירה פלילית מלאה (למעט חקירתם באזהרה של החשודים), קיבלו השופטים את המסקנה שאין סיכוי ממשי להרחיב את התשתית הראייתית שנאספה במסגרת חקירה כהלכתה.

"בדיקה חקירתית", כינה זאת השופט עמית, וזוהי התרומה העגומה של פסק הדין לדין הישראלי: תוספת של עוד קטגוריה בתווך, שבין בדיקה לחקירה.

"עצם העובדה שהחלטת פרקליט המדינה נשענה על בירור יסודי ומעמיק, מהווה שיקול מצנן נוסף לעריכת ביקורת שיפוטית", כתב עמית. הנימוק הזה – שלפיו ככל שהבדיקה המקדימה נרחבת ומעמיקה יותר כך תוכל מערכת אכיפת החוק לחמוק מביקורת שיפוטית על החלטתה שלא לקיים חקירה פלילית – אינו יכול להתקבל.

הנימוק הזה – שלפיו ככל שהבדיקה המקדימה נרחבת ומעמיקה יותר כך תוכל מערכת אכיפת החוק לחמוק מביקורת שיפוטית על החלטתה שלא לקיים חקירה פלילית – אינו יכול להתקבל

המשמעות היא מתן תמריץ לרשויות החקירה להעדיף בדיקה מקדימה בעניינם של גורמים מועדפים, בדיקה שלא באה כדי לסייע לקבלת החלטה מושכלת בדבר חקירה עתידית, אלא לייתר אותה. ודווקא במצבים כאלה, בית המשפט יסמוך את ידיו על ההחלטה, מפני שמדובר היה ב"בדיקה חקירתית".

פרקליט המדינה לשעבר שי ניצן (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

בית המשפט נותן להחלטות הפרקליטות בפרשה הזו גיבוי מוחלט. בדרך, השופטים מתעלמים ממספר נקודות מהותיות:

• המחלוקת בין ניצן לכרמל בשאלה האם היה מקום לחקור באזהרה את השוטר הראשון שירה;
• עמדתו של ניצן שלפיה "לא ניתן לקבוע" האם אל-קיעאן היה מחבל – הצהרה שבעצמה שיקפה חוסר רצון להתעמת עם המפכ"ל דאז אלשיך – עמדה שהשופט עמית אפילו מצטרף אליה;
• וכן מהעובדה שאיש מגורמי המשטרה לא נקף אצבע כדי לטפל באל-קיעאן, בעת שעוד היה בחיים והיה שרוע על הקרקע במרחק מטרים ספורים מהם.

"הצטברות טראגית ורצופת מחדלים", קורא לזה עמית, אך גם בכך אין, לטענתו, כדי להוביל "להתערבות שיפוטית בהחלטת פרקליט המדינה". עמית אמנם מציין שטענת הרופאה המשטרתית שהייתה במקום כי לא הבחינה באל-קיעאן – "מעוררת תמיהה", אך אפילו הנתון הזה לא מזיז אותו ממסקנתו.

השופט גרוסקופף מציל מעט את המצב, בהערותיו בשולי פסק הדין.

שופט בית המשפט העליון עופר גרוסקופף (צילום: Noam Revkin Fenton/Flash90)

ראשית, הוא קובע במפורש את מה שחבריו השופטים נמנעו מלעשות – כי יעקוב אל-קיעאן "היה ונותר חף מפשע", בהיעדר ראיות המעידות ברמה גבוהה של ודאות כי דרס את השוטר במכוון.

ושנית, גרוסקופף קובע שאם היה הדבר מובא לפניו בסמוך לאירוע, לא היה מהסס לקבוע שיש צורך בחקירה פלילית.

"כשם שמציאת גופה וכדור בראשה די בה כשלעצמה, בהעדר ראיות ברורות להתאבדות, כדי להביא לפתיחה בחקירת משטרה, כך גם אירוע של הריגת אדם בידי המשטרה בתחומי מדינת ישראל די בו כשלעצמו, בהעדר ראיות ברורות לכך שהירי היה מוצדק והכרחי, כדי להביא לפתיחת חקירה על ידי המחלקה לחקירת שוטרים", הוא כותב בפשטות.

מה חבל שבית המשפט נדרש לעניין רק בחלוף כחמש שנים.