ביום רביעי האחרון התקיים בבית המשפט העליון בארצות הברית דיון היסטורי. תשעת השופטים – שישה מהם שמרנים ורק שלושה ליברלים – התכנסו כדי לשמוע את טיעוני הצדדים בתיק הקרוי "דובס נגד מרפאת נשים בג'קסון" – ערעור בעניין החוק שחוקקה מדינת מיסיסיפי האוסר באופן כמעט מוחלט על ביצוע הפלות החל מהשבוע ה-15 להריון.

החוק הזה מתנגש באופן חזיתי עם פסק הדין המונומנטלי רו נגד וייד שניתן לפני קרוב ל-50 שנה ועומד כעת במרכזו של מהלך ממוקד מצד הממסד הרפובליקאי כולו, בניסיון לבטלו ולאיין, או לפחות לצמצם במידה דרמטית, את זכותה של אישה לבצע הפלה.

במסגרת אותו מהלך, נחקקו חוקים שונים במדינות שונות, ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון צפויות מדינות נוספות, שבגוף המחוקק שלהן שולטים הרפובליקאים, לחוקק חוקים דומים.

בטקסס תקפו את הנושא מזווית אחרת: כדי לא לסתור חזיתית את פסיקת בית המשפט העליון, קבע שם המחוקק כי המדינה עצמה אינה יכולה לפעול כדי למנוע הפלות, אך ביצוע הפלה או אפילו סיוע עקיף לבצע אותה ייחשבו לעוולה נזיקית, וכל תושב של טקסס יהיה רשאי לתבוע בגינה.

פעילים למען איסור על הפלות מפגינים מול בית המשפט העליון בארצות הברית, 1 בצדמבר 2021 (צילום: AP Photo/Jose Luis Magana)

לפני כחודש שמע בית המשפט העליון את הערעור שהוגש בעניין החוק הטקסני. השופטים התלבטו בשאלה האם ניתן לעקוף פסק דין שלהם, המהווה הלכה מחייבת כל עוד לא בוטל, באמצעות חקיקת חוק שמעביר את ה"אכיפה" לידיהם של אזרחים.

השופטים התלבטו בשאלה האם ניתן לעקוף פסק דין שלהם, המהווה הלכה מחייבת כל עוד לא בוטל, באמצעות חקיקת חוק שמעביר את ה"אכיפה" לידיהם של אזרחים

הסוגיה הזו הטרידה בדיון גם את השופטים השמרנים: אם בית המשפט יאפשר זאת, לא רק זכות ההפלה עומדת בסכנה, אלא גם התיקון השני לחוקה, שעניינו הזכות לשאת כלי נשק, היקרה לליבם של רפובליקאים רבים. אם בית המשפט לא יפסול את החוק בטקסס, עשויות מדינות שבהן שולט רוב דמוקרטי לחוקק חוקים דומים, שיאפשרו לאזרחים לתבוע אזרחים שיישאו נשק ובכך לאיין את הזכות החוקתית הנתונה להם.

ההערכות בארה"ב מדברות על כך שבית המשפט צפוי לפסול את החוק של טקסס, אך במקביל לקבוע שהחוק במדינת מיסיסיפי הוא חוקתי ולפיכך תקף. בכך יקיץ הקץ על קרוב ל-50 שנה שבהן עמדה לנשות ארצות הברית הזכות להפיל כחלק מזכויותיהן החוקתיות על גופן.

צחנה בתפיסה הציבורית

אם לשפוט לפי השיח שמתפתח בארה"ב סביב פסיקתו הצפויה של בית המשפט בפרשות אלה, לא רק הזכות להפלות מצויה בצומת דרכים, אלא גם הלגיטימיות והאמון הציבורי בבית המשפט העליון עצמו. זאת, משום שמלבד השינוי בהרכבו של בית המשפט העליון ומעבר מרכז הכובד מהמחנה הליברלי למחנה השמרני, דבר לא השתנה בתחום ההפלות המצדיק לכאורה את הפיכתו של פסק הדין רו נגד וייד, שדן בסוגיה והפך להלכה מחייבת.

הפגנה של פעילים למען הזכות להפלות מול בית המשפט העליון בארה"ב. המפגינים מחזיקים בדמויות קרטון של כל תשעת שופטי העליון. 1 בדצמבר 2021 (צילום: AP Photo/Jose Luis Magana)

בדיון שהתקיים בשבוע שעבר אפשר היה לשמוע את השופטים הליברלים ממש פונים אל עמיתיהם ומשמיעים בעצמם את הטיעון הזה, בניסיון להסביר מה תהיה משמעותו של פסק דין שיבטל את רו נגד וייד אך ורק בגלל שהשמרנים כעת הם בעלי הכוח.

הם הזכירו את העיקרון השיפוטי הנושן הקרוי "Stare decisis" – ביטוי לטיני המדבר על כך שנושא שהוכרע על ידי ערכאה שיפוטית, אינו צריך להידון ולהיות מוכרע שוב, אם לא חל שינוי במצב העובדתי או הנורמטיבי.

"העיקרון הזה הוא עיקרון חשוב כשלעצמו", אמרה בדיון השופטת אלנה קגן, "צריך למנוע מאנשים לחשוב שבית משפט זה הוא מוסד פוליטי, שילך קדימה ואחורה בהתאם לאיזה מחנה בציבור צועק הכי חזק ולשינויים בהרכב בית המשפט עצמו".

"צריך למנוע מאנשים לחשוב שבית משפט זה הוא מוסד פוליטי, שילך קדימה ואחורה בהתאם לאיזה מחנה בציבור צועק הכי חזק ולשינויים בהרכב בית המשפט עצמו"

"הבעיה עם תיק-דגל כמו זה", הוסיף השופט סטיבן ברייר, "הוא שאנשים ממש נאבקים זה בזה, בשני הצדדים, והם נערכים לומר לנו – אתם פשוט פוליטיים. אתם פוליטיקאים. וזה מה שיהרוג אותנו כמוסד אמריקאי".

איור מהדיון בבית המשפט העליון בארצות הברית בדבר חוקיותו של החוק שהעבירה מיסיסיפי האוסר על הפלות אחרי השבוע ה-15 להיריון. 1 בדצמבר 2021 (צילום: Dana Verkouteren via AP)

השופטת סוניה סוטומיור סיכמה: "יוזמי החוק המדובר כאן, במיסיסיפי, אמרו שהם מחוקקים אותו מאחר שיש לנו שופטים חדשים (בבית המשפט העליון). האם המוסד הזה ישרוד את הצחנה שהדבר יוצר בתפיסה הציבורית, שהחוקה והפרשנות שלה הם פשוט פעולות פוליטיות? אני לא רואה איך זה אפשרי, אם אנשים באמת יאמינו שהכול פוליטי, איך אנחנו נשרוד?"

"האם המוסד הזה ישרוד את הצחנה שהדבר יוצר בתפיסה הציבורית, שהחוקה והפרשנות שלה הם פשוט פעולות פוליטיות? אני לא רואה איך זה אפשרי, אם אנשים באמת יאמינו שהכול פוליטי, איך אנחנו נשרוד?"

ואכן, סוגיית ההפלות נותרה בדיוק כפי שהייתה כאשר בית המשפט העליון האמריקאי נדרש לפסוק בה ב-1973, בפסק הדין רו נגד וייד. אם הסיבה היחידה לזנוח את ההלכה המשפטית של רו היא שכעת שולט רוב שמרני בבית המשפט העליון – משמעות הדבר היא שלעקרונות משפטיים אין שום חשיבות. הכול פוליטיקה, השופטים הם בסך הכול פוליטיקאים בגלימות שחורות. היום מפרשים את החוקה כך כי יש רוב שמרני, ומחר ניתן יהיה לפרש את החוקה אחרת כי יהיה רוב ליברלי. החוקה כשלעצמה לא שווה שום דבר.

הוושינגטון פוסט כתב לאחר הדיון בעליון, בשבוע שעבר, כי "סמכותו של בית המשפט נובעת לא מיכולתו לאכוף את קביעותיו – אין לו שום כוח כזה – אלא מהעובדה שהאמריקאים מכבדים את החלטותיו.

לשופטים לא צריכה להיות כל אשליה: ביטול מלא או חלקי של פסק דין רו יהיה הרסני לא רק ליכולתם של אמריקאים לסמוך על זכות ההפלה שעמדה להם במשך קרוב ל-50 שנה, אלא גם עבור בית המשפט עצמו, ויחבל בלגיטימיות שלו".

הפגנה של מתנגדי הפלות מול בית המשפט העליון בארצות הברית, 1 בדצמבר 2021 (צילום: AP Photo/Parker Purifoy)

בית שופטים

גם בית המשפט העליון הישראלי נוהג, באופן עקרוני, בהתאם לרעיון של "Stare decisis". הוא הובע בעברית הנאה של השופט משה זילברג, שכתב בפסק דין של העליון בשנת 1961: "חלילה לנו […] שבמרוצת הזמן ייהפך מוסד שיפוטי זה מ'בית משפט' ל'בית שופטים', אשר כמספר חבריו כן מספר דעותיו". נשיאת העליון הנוכחית, השופטת אסתר חיות, אוהבת לצטט את הדברים הללו מפעם לפעם בפסיקותיה שלה.

הרעיון אותו רעיון: באופן פורמלי, תקדימיו של בית המשפט העליון אינם מחייבים אותו עצמו, אלא רק את הערכאות השיפוטיות שמתחתיו. כל שופט מחויב אך ורק להוראות החוק – הנתונות לפרשנות שהוא רשאי לצקת לתוכן בהתאם למיטב הכרתו וניסיונו – ולצו מצפונו. לכאורה יכול כל שופט לקום כל בוקר, לתת פסקי דין הסוטים מתקדימי בית המשפט העליון, והלכה למעשה להמציא את המשפט הישראלי בכל יום מחדש.

אלא שהשופטים אינם נוהגים כך. לתקדימי העליון יש כוח מחייב, ושופטי העליון יודעים שפסק דין חדש ותקדימי, המשנה במפורש הלכה קודמת, צריך לכלול בתוכו את הנימוק לשינוי ההלכה.

לתקדימי העליון יש כוח מחייב, ושופטי העליון יודעים שפסק דין חדש ותקדימי, המשנה במפורש הלכה קודמת, צריך לכלול בתוכו את הנימוק לשינוי ההלכה

אפילו שופטים שהפגינו בתקופה הראשונה שלהם על כס השיפוט גישה אחרת, המבטאת חוסר כבוד בסיסי לפסיקות העבר של העליון, נראים כעבור כמה שנים כמי שמתיישרים בתלם. פשוט אין דרך אחרת לקיים את המוסד השיפוטי הזה לאורך ימים. רק מי שנותן כבוד (לפסיקותיהם של שופטי העבר) יקבל כבוד (לפסקי הדין שהוא עצמו נותן).

בית המשפט העליון בירושלים (צילום: נתי שוחט/פלאש90)

בישראל מקבל הרעיון של יציבות ההלכות השיפוטיות של בית המשפט העליון משמעות מסוימת, בהיעדר חוקה שלמה ומשוריינת. בארה"ב, שבה החוקה כמעט בלתי ניתנת לשינוי – לטוב ולרע – פרשנות הזכויות החוקתיות על פי בית המשפט העליון מקבלת משמעות שונה בתכלית.

הטיה פוליטית אבסולוטית של המוסד השיפוטי העליון, ופסיקה שלו אך ורק בהתאם ליחסי הכוח הפוליטיים שברגע הנוכחי בזמן, משמעותה היא שהחוקה אינה שווה את הקלף שהיא רשומה עליו. אם היא ניתנת לפרשנות הופכית בהתאם לשינוי בהרכב השופטים – הרי שמצבם של האזרחים זהה עם חוקה או בלעדיה.

הטיה פוליטית אבסולוטית של המוסד השיפוטי העליון, ופסיקה שלו אך ורק בהתאם ליחסי הכוח הפוליטיים שברגע הנוכחי בזמן, משמעותה היא שהחוקה אינה שווה את הקלף שהיא רשומה עליו

כל המאמץ שהושקע ביצירת חוקה – אולי היצירה האמריקאית הנשגבת ביותר – לא יהיה שווה דבר, אם בית המשפט העליון יפגין נכונות לסטות מתקדימיו שלו בהתאם למצב הרוח הפוליטי, ולצקת בכל פעם לחוקה תוכן הפוך.