השופט נעם סולברג – נשיא בית המשפט העליון המיועד בעוד פחות משבע שנים – מסיר את הכפפות. השופט הדוגל במוצהר באג'נדה שמרנית, שהחל כבר לפני כמה שנים במסע שמטרתו צמצומה או ביטולה המוחלט של עילת הסבירות, קורא כעת תיגר באופן חזיתי על הלכת דרעי-פנחסי – מפסקי הדין המרכזיים שנתן בית המשפט העליון ב-30 השנים האחרונות.

עד עתה נזהר סולברג מלהסתער חזיתית על פסיקות העבר המרכזיות של בית המשפט העליון, ונקט דרכים זהירות יותר: לעתים, טען כי ההלכות הנושנות אינן עוד בתוקף, שהזמן החולף פוגג את תקפותן. אך לפני שנה וחצי, בפסק הדין המפורסם שניתן פה-אחד על ידי 11 שופטים בעניין הטלת המנדט להרכבת הממשלה על בנימין נתניהו, הצהירו רוב השופטים באופן מפורש כי "הלכת דרעי-פנחסי חיה ובועטת".

ביום שישי, בכנס העמותה למשפט ציבורי בהרצליה, השמיע סולברג את הכרזת הקרב שלו: הוא הבהיר שלשיטתו פסק הדין היה שגוי כבר במועד שבו ניתן, בשנת 1993, וכי יש למצוא את ההזדמנות "לעיין מחדש" בהלכה הזו, שהפכה לכלל יסוד בפוליטיקה הישראלית בשלושת העשורים האחרונים.

סולברג מציב את פסיקתו של בית המשפט – שניתנה אז בהרכב מורחב של חמישה שופטים, בראשות הנשיא מאיר שמגר – בקונטקסט כמעט קטנוני. בהצגת דבריו הוא הסביר כי פסק הדין ניתן לאחר שכתבי האישום נגד אריה דרעי ורפאל פנחסי, ששימשו אז שר וסגן-שר בממשלת יצחק רבין, הוגשו לכנסת לשם הנעת הליך הסרת חסינותם, אך בטרם הוגשו לבית המשפט.

אריה דרעי ויצחק רבין בפגישה בלשכת ראש הממשלה, 1993 (צילום: לע"מ)

בהינתן הבטחתו הכתובה של דרעי לרבין להתפטר מהממשלה כאשר כתב האישום יוגש לבית המשפט, העלה סולברג תהייה האם באמת פסק הדין היה נחוץ, שכן תיאורטית ניתן היה להמתין עד לסיום הליך החסינות, ואז הנושא היה נפתר מאליו.

"לגבי דרעי נטען, כי יש לפטרו באופן מיידי, חרף התחייבותו להתפטר מן הממשלה מיד עם הגשת כתב אישום נגדו לבית המשפט", אמר סולברג. "העתירות לא נועדו אלא לדחוק את הקץ, ולהביא לפיטוריו של דרעי בשלב מוקדם יותר, עם הנחת כתב האישום לפני הכנסת.

"האם פער הזמנים הזה, הוא עד כדי כך בלתי-נסבל? האם עמדתו של יצחק רבין – שצריך לנהל ממשלה, להתמודד עם אילוצים פוליטיים ומדיניים – חרגה חריגה קיצונית כל-כך ממתחם הסבירות, עד כדי כך שצריך היה לבטלה? האם עמדתו הייתה כל כך מופרכת, עד כי לא ניתן היה לייצג אותה בבית המשפט?"

"האם פער הזמנים הזה, הוא עד כדי כך בלתי-נסבל? האם עמדתו של יצחק רבין חרגה חריגה קיצונית כל-כך ממתחם הסבירות, עד כדי כך שצריך היה לבטלה?"

זוהי אינה הצגה כנה של הדברים. בית המשפט אכן הורה לרבין לפטר מיידית מהממשלה את דרעי ופנחסי, ואולם השופטים כיוונו את הנורמה החדשה לשלב הגשת כתב האישום במתכונתו הסופית, מבלי להבחין בין שלב הגשתו לכנסת לבין שלב פתיחת התיק במזכירות בית המשפט.

רפאל פנחסי ואריה דרעי ב-2013 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

היה ברור גם אז, ובוודאי היום ממרחק של 28 שנים, שהנורמה שלפיה שר בממשלה אינו יכול להמשיך בכהונתו כאשר תלוי ועומד נגדו כתב אישום חמור, נוגעת לשלב ההחלטה הסופית בדבר העמדתו לדין.

דרעי אמנם הפקיד בידיו של רבין מכתב התחייבות, עם הרכבת הממשלה ב-1992, כי אם יוגש נגדו כתב אישום הוא יתפטר מכהונתו, אך לא כל השרים החשודים בפלילים לאורך השנים נתנו התחייבות דומה לראשי הממשלות.

במצב כזה לא ברורה הסיבה שבעטיה נטפל כעת סולברג לנסיבות הקונקרטיות של עניין דרעי, תוך היתלות בטענה ההיפותטית שדרעי היה מתפטר מיוזמתו. מה עוד, שאין באמת דרך לוודא שדרעי היה מממש את התחייבותו.

הלכה חיה ובועטת

גם את פסק הדין בעניינו של פנחסי, מרשה לעצמו סולברג לומר היום כי לא היה פוסק. "ניתן לתהות האם בהחלטה פוליטית מובהקת שכזו, חרג רבין חריגה קיצונית ממתחם הסבירות?" הוא אמר בשישי. "האם התערבות בג"ץ הייתה הכרחית ומתבקשת? אינני בטוח".

"ניתן לתהות האם בהחלטה פוליטית מובהקת שכזו, חרג רבין חריגה קיצונית ממתחם הסבירות? האם התערבות בג"ץ הייתה הכרחית ומתבקשת? אינני בטוח"

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

והנה הקרשנדו הקושר בין עמדתו השוללת של סולברג כלפי השימוש בעילת הסבירות, לבין עמדתו השוללת, כפי שמתברר, כלפי הלכת דרעי-פנחסי: "בחלוף שנות-דור, אני שואל אם אין מקום לשוב ולעיין מחדש בהלכת דרעי-פנחסי, בפרט בראי עילת הסבירות.

"האם בשנים הרבות שחלפו מאז ועד היום לא הראינו לדעת כי בהיעדר תורת הפעלה סדורה וברורה לעילת הסבירות, עלול ההליך השיפוטי לאבד מן הממד האובייקטיבי המאפיין אותו?"

"האם בשנים הרבות שחלפו מאז ועד היום לא הראינו לדעת כי בהיעדר תורת הפעלה סדורה וברורה לעילת הסבירות, עלול ההליך השיפוטי לאבד מן הממד האובייקטיבי המאפיין אותו?"

בפסק הדין בעניינו של נתניהו ממאי 2020, הסתפק סולברג בכמה אמירות כלליות תוך שהצטרף לתוצאת פסק הדין המרכזי שכתבה הנשיאה אסתר חיות, מבלי להצטרף להנמקתו. כעת מתברר שלפחות חלק מההנמקה כלל אינה מקובלת עליו.

זהו אותו חלק הנותן תוקף מחודש להלכת דרעי-פנחסי ומסלק את הספקות שהתעוררו בשנים האחרונות, בעיקר מצד עורכי דינו של נתניהו, בשאלה האם הלכה זו חלפה מהעולם עם חקיקת חוק יסוד הממשלה החדש בשנת 2001.

שופטי בית המשפט העליון בדיון בשאלה האם נאשם בפלילים יכול לקבל מנדט להרכיב ממשלה. 3 במאי 2020 (צילום: יוסי זמיר/פלאש90)

את העמדה הזו, שלפיה חוק יסוד הממשלה מ-2001 פוגג את תוקפה של הלכת דרעי-פנחסי, השמיע בעבר נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס, בפסק דין שנגע למינויו של צחי הנגבי כסגן-שר. אך זוהי אינה עמדת בית המשפט העליון. העמדה, שאותה הביעו רוב שופטי ההרכב בעניין נתניהו ב-2020, היא כאמור שהלכת דרעי-פנחסי "חיה ובועטת".

"לא אחת נעשה שימוש בהלכת דרעי-פנחסי", אמר סולברג בהרצליה, "ובעקרון המרכזי שנקבע בה – 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד'. כך נעשה, גם לאחר תיקון חוק יסוד הממשלה בשנת 2001, שבמסגרתו נקבעו כללים לגבי העברת שר או סגן-שר מתפקידו, אם נפתח נגדו הליך פלילי, ועל אף שהתיקון האמור מעיד לכאורה על קיומו של הסדר שלילי. נוכח התיקון לחוק, ספק אם הלכת דרעי-פנחסי עודנה עומדת על מכונה".

טעות בידו של סולברג. אין ספק אם ההלכה "עומדת על מכונה". נאומים פומביים של שופטים הם דבר נאה. אך אין להם כוח מחייב המצוי בפסק דין של בית המשפט.