יש רגעים – והם קורים משום מה בהקשר לפרשות של שחיתות שלטונית – שבהם בית המשפט העליון יודע לתת את המסר הנכון ברגע הנכון. על פני השטח לא קרה שום דבר יוצא דופן – בסך הכול בוקר רגיל שבו בית המשפט העליון מפרסם כדרכו כמה פסקי דין. אך בפועל, הוא מסייע לנתב את הדיון הציבורי בפרשת שחיתות מרכזית העומדת על סדר היום הציבורי.

כך היה בשנת 2011, בעת שראש הממשלה לשעבר אהוד אולמרט עמד לדין במספר פרשות שחיתות, לרבות פרשת מעטפות הכסף שקיבל ממשה טלנסקי. באותה עת, פירסם בית המשפט העליון את פסק דינו בערעורו של שר האוצר לשעבר אברהם הירשזון, שהורשע בגניבה בפרשת הסתדרות העובדים הלאומית.

בתוככי פסק הדין התנוססה כותרת של אחד הפרקים, בזו הלשון: "מעטפות כסף – דגל שחור". הרמז התקבל היטב ברחוב צלאח א-דין בירושלים, משני צדדיו – הן במטה הפרקליטות והן מעבר לכביש, בבית המשפט המחוזי, שהרשיע לאחר גלגולים שונים את אולמרט בפרשת מעטפות הכסף.

גם אתמול הגיע רגע כזה בחייו של בית המשפט העליון: בבית המשפט המחוזי החל עו"ד עמית חדד, מסנגוריו של ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו, לחקור בחקירה נגדית את עדת התביעה הדס קליין, שעדותה בתיק 1000 מאיימת להביא להרשעתו של נתניהו לא רק בעבירת מרמה והפרת אמונים שבה הואשם בפרשה זו, אלא גם בעבירת שוחד, העולה ומתגבשת מתוך עדותה של קליין.

הדס קליין בבית המשפט המחוזי בירושלים, 12 ביולי 2022 (צילום: אוליבייה פיטוסי, פלאש 90)

באותה שעה ממש פרסם בית המשפט העליון את נימוקי פסק דינו בעניינו של ראש עיריית אשקלון לשעבר איתמר שמעוני, שהורשע בעבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים. פסק הדין הזה מבהיר – לראשונה מזה שנים רבות – את קו הגבול שבין עבירת מרמה והפרת אמונים, לבין אחד ממופעיה של עבירת השוחד, הנקרא "שלח לחמך", דהיינו שוחד שאינו ניתן בתמורה לפעולה קונקרטית של בעל התפקיד הציבורי.

פסק הדין הזה מבהיר – לראשונה מזה שנים רבות – את קו הגבול שבין עבירת מרמה והפרת אמונים, לבין אחד ממופעיה של עבירת השוחד, הנקרא "שלח לחמך", דהיינו שוחד שאינו ניתן בתמורה לפעולה קונקרטית

פסק הדין הזה גם ממשיך את המגמה השלטת בעליון בשנים האחרונות ביחס לעבירת השוחד, ומרחיב את היקף תחולתה במקרים גבוליים, על חשבון עבירת הפרת האמונים. אלה אינן חדשות טובות עבור הנאשם נתניהו.

מאות אלפי שקלים מקבלנים

במהלך כהונתו של שמעוני כראש עיריית אשקלון, הוא הסתבך בהאשמות על כך שתקף מינית שתי נשים שעמן עבד. שתי הפרשות הללו הסתיימו בהסכמי פיצוי שנחתמו בינו לבין כל אחת מהנשים, וכתוצאה מכך נאלץ שמעוני לגייס קרוב למיליון שקלים, שהיו אמורים לכסות את הפיצוי וכן את שכר טרחתם של עורכי דין ומגשר שהיו מעורבים בעניין.

מאחר שלא היה בידיו את הסכום הדרוש, פנה שמעוני לאחיו ולמקורב נוסף על מנת שאלה יסייעו לו לגייס את הכספים. השניים פנו לשלושה קבלנים ויזמים מוכרים הפועלים באשקלון, שתרמו כל אחד מאות אלפי שקלים לטובת המיזם. בעקבות זאת הואשם שמעוני בלקיחת שוחד מאותם קבלנים.

איתמר שמעוני בבית המשפט לאחר מעצרו, ב-2016 (צילום: פלאש90)

ביחס לאחד מהקבלנים האמורים, גבי מגנזי, שנתן לשמעוני 100 אלף שקלים, בית המשפט המחוזי הרשיע את שמעוני לא בלקיחת שוחד אלא בעבירת מרמה והפרת אמונים. בנוגע לקבלת כספים מהקבלנים האחרים, בית המשפט המחוזי היה נכון להרשיע את שמעוני בשוחד, ונגזר עליו עונש של ארבע שנות מאסר בפועל, לצד חילוט סכום של 95 אלף שקל מכספיו, לקופת המדינה.

במסגרת הערעורים ההדדיים שהוגשו לבית המשפט העליון, ערערה הפרקליטות גם על כך ששמעוני הורשע בעניינו של מגנזי "רק" במרמה והפרת אמונים, ולא בלקיחת שוחד.

מכלול הערעורים הגיע להרכב בעליון הכולל את המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן ואת השופטים דוד מינץ ועופר גרוסקופף. בתום כמה ימי דיונים אינטנסיביים, בחודשים פברואר ומרץ השנה, הציעו השופטים לצדדים מעין הצעת פשרה, שבמסגרתה שמעוני יורשע – כדרישת הפרקליטות – בשוחד ולא בהפרת אמונים בנוגע לכספים ממגנזי, אך עונש ארבע שנות המאסר שנגזר עליו לא ישתנה.

בתום כמה ימי דיונים אינטנסיביים הציעו השופטים לצדדים מעין הצעת פשרה, שבמסגרתה שמעוני יורשע בשוחד ולא בהפרת אמונים בנוגע לכספים ממגנזי, אך עונש ארבע שנות המאסר שנגזר עליו לא ישתנה

הן שמעוני והן הפרקליטות הסכימו להצעה, אך הפרקליטות עמדה על כך שהשופטים יכתבו נימוקים בשאלה הזו, במטרה להבהיר את קו הגבול בין מרמה והפרת אמונים לבין שוחד. השופטים הסכימו, והנימוקים לפסק הדין פורסמו אתמול.

ראש עיריית אשקלון לשעבר איתמר שמעוני מגיע לכלא חרמון כדי להתחיל לרצות את עונשו, 16 ביוני 2022 (צילום: דוד כהן/פלאש90)

קושי בהוכחת עבירות השוחד

את 100 אלף השקלים ממגנזי העביר נהגו של הקבלן למקורבו של שמעוני, משה פונטה, במזומן, בחניון של מלון "ריץ קרלטון" בהרצליה. שמעוני עשה שימוש בכסף כדי לממן את הסכמי הפיצוי עם הנשים שאותן תקף. למגנזי היו באותה עת אינטרסים נדל"ניים משמעותיים באשקלון. למעשה, חברה שבבעלות מגנזי זכתה בכמה מכרזים של החברה הכלכלית אשקלון.

למרות זאת, התביעה לא דרשה לראות בכך שוחד שניתן בעבור תמורה קונקרטית, אלא שוחד במתכונת "שלח לחמך", שניתן לא בעבור פעולה קונקרטית של לוקח השוחד, האוחז בכוח שלטוני.

מאחר שבית המשפט המחוזי קבע כי הכספים לא ניתנו לשמעוני "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" – כדרישה המופיעה בהגדרת עבירת השוחד – נפנו שופטי העליון לבחון אם איש ציבור המקבל טובת הנאה מגורם שיש לו אינטרסים משמעותיים ביחס לתפקידו, אף מבלי שהתגבש אינטרס מיידי בפעולה קונקרטית של עובד הציבור, עובר עבירת שוחד או הפרת אמונים.

השופט פוגלמן, שכתב את פסק הדין, מדגיש את הקושי שבו נתקלים בתי המשפט בהוכחת עבירות השוחד, וזאת נוכח העובדה שהיא מבוצעת בחדרי חדרים, ותוך שלמעורבים בה בדרך כלל אין אינטרס לחשוף את ביצוע העבירה.

השופט פוגלמן מדגיש את הקושי שבו נתקלים בתי המשפט בהוכחת עבירות השוחד, וזאת נוכח העובדה שהיא מבוצעת בחדרי חדרים, ותוך שלמעורבים בה בדרך כלל אין אינטרס לחשוף את ביצוע העבירה

שופט בית המשפט העליון עוזי פוגלמן (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

משכך, בתי המשפט קבעו הנחות מוצא שלפיהן טובת הנאה הניתנת לעובד ציבור ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו השלטוני, וכן שעובד הציבור הלוקח את ה"מתת" הזו מודע לכך שהיא ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. נטל ההוכחה שאין הדבר כך עובר אל כתפיהם של הנאשמים.

חוק העונשין קובע, בסעיף 293(3), כי שוחד יכול להינתן לא רק בעד פעולה מסוימת אלא גם "כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל". זוהי מתכונת השוחד הקרויה "שלח לחמך", והיא אינה נחשבת לניסיון לביצוע שוחד, אלא לשוחד לכל דבר.

"סעיף זה", כותב פוגלמן, "קובע למעשה כי אין הכרח להצביע על פעולה קונקרטית שעבור ביצועה ניתנה המתת. בכך באה לידי ביטוי האפשרות שנותן המתת מעוניין להפיק תועלת מעובד הציבור בעתיד והוא רואה לנכון לפלס את דרכו כבר עתה אל נתיבות נדיבותו של עובד הציבור".

התשובה לשאלה מהו קו הגבול בין שוחד בדרך של "שלח לחמך" לבין מרמה והפרת אמונים היא זו: פוגלמן קובע כי כדי להרשיע בשוחד, יש צורך בהוכחת קשר סיבתי בין המתת לבין תפקידו השלטוני של לוקח השוחד. ללא הקשר הסיבתי (הקרוי "יסוד הבעד" נוכח הגדרת השוחד בחוק העונשין, הכוללת את המילים "בעד פעולה הקשורה בתפקידו") ניתן להרשיע רק במרמה והפרת אמונים.

פוגלמן קובע כי כדי להרשיע בשוחד, יש צורך בהוכחת קשר סיבתי בין המתת לבין תפקידו השלטוני של לוקח השוחד. ללא הקשר הסיבתי, ניתן להרשיע רק במרמה והפרת אמונים

בנימין נתניהו ועו"ד עמית חדד בבית המשפט המחוזי בירושלים, 10 במאי 2022 (צילום: אורן בן חקון/פול)

בשוחד בדרך של "שלח לחמך", יש לשקול גם את הפרמטרים הבאים: טיב הקשרים בין נותן טובת ההנאה לבין המקבל; האינטרסים האישיים והכלכליים של הנותן; ונגיעתו של מקבל טובת ההנאה לאינטרסים האלה. אין צורך להוכיח אינטרס מיידי של הנותן שעובד הציבור יכול לקדמו.

בשוחד בדרך של "שלח לחמך", יש לשקול גם את הפרמטרים הבאים: טיב הקשרים בין נותן טובת ההנאה לבין המקבל; האינטרסים האישיים והכלכליים של הנותן; ונגיעתו של מקבל טובת ההנאה לאינטרסים האלה

מהצד השני, אם לנותן טובת ההנאה אין בכלל אינטרסים כלשהם שקשורים לתפקידו של המקבל, ואין צפי שיהיו אינטרסים כאלה בעתיד הנראה לעין, המסקנה היא שלא הוכח "יסוד הבעד".

פסק הדין בעניינו של שמעוני מרחיב את האפשרות המעשית של הפרקליטות ושל בתי המשפט להרשיע עובדי ציבור בעבירת שוחד, במתכונת "שלח לחמך", כשאין בנמצא מעשה שלטוני קונקרטי שניתן להצביע עליו כמעשה שבעבורו ניתן השוחד.

במובן זה, פסק הדין מרחיב באופן מעשי את היקף תחולתה של עבירת השוחד, במקרי גבול שבהם מתעורר ספק אם מדובר בשוחד או בהפרת אמונים בלבד.