"אני, יש לי זווית ראייה קצת קיצונית", אמר שלשום בלילה אדם בשם מיכאל בן-שושן, ב"ספייס" (שידור אודיו קבוצתי בטוויטר) שבו התקבצו מאות מתומכיו של בנימין נתניהו. הדברים נאמרו בתשובה לשאלה "מה הכי אפקטיבי לעשות כדי לשנות את מה שהולך בפרקליטות".

בן-שושן המשיך:

"עושים משפט ראווה, מוציאים את האנשים שיש הכי הרבה ראיות לתפוס אותם, צובע קיר בצבע לבן, מעמיד אותם בשורה, מוציא להורג. וכל מי שבא אחריו, כל מי שיראה את הסצנה הזאת של בעצם מוציאים אותם להורג על בגידה במוסדות המדינה, כולם יבואו לזמר על מה שעשו. לבנות שלושה בתי כלא חדשים, והמדינה שלנו תיראה הרבה יותר טוב".

הנה החדשות הטובות: התבטאות כה קיצונית עדיין מעוררת רעש ומהומה ציבורית. הקלטת הדברים צפה אתמול בבוקר ברשתות החברתיות, הובילה לשורת גינויים, לרבות מצד נתניהו עצמו, להכחשה מצד הליכוד לטענה כי בן-שושן הוא חבר המפלגה, ובסופו של דבר להתנערות של בן-שושן מדבריו שלו, שבאה בהדרגתיות.

"לצבוע קיר בצבע לבן… מעמיד אותם בשורה, מוציא להורג…" רעיון שמציע אחד המשתתפים בספייס של רמי בן יהודה: מה כדאי לדעתו לעשות לאנשי הפרקליטות. מר נתניהו: שנאה והסתה זה מדבק. ישראל 22 כמו ישראל 95. תקשיבו להקלטה. pic.twitter.com/xav1seNoOo

— לילך ספיר ???? Lilach Sapir (@Lilach_Sapir_) July 25, 2022

בתחילה הגיב: "מה נסגר איתכם? זה נאמר בציניות על שיח מסית. אם מישהו נעלב או נבהל אז שולח את התנצלותי הכנה על יציאה טיפשית שנאמרה בציניות מרירה".

ובהמשך בצורה יותר מפורשת, בטקסט שנראה כתוצר של ייעוץ משפטי:

"אני מבין בכלימה את הסערה [בעקבות] האמירה האומללה שאמרתי אתמול בבדיחות הדעת בשעת לילה מאוחרת. אני בהחלט מבין את הכעס והתדהמה, שכן ההתבטאות אינה מתאימה לי. אני חס וחלילה לא חושב ולא קורא לדברים האומללים שנאמרו בספייס בבדיחות הדעת. אני רוצה להביע את התנצלותי הכנה".

ח"כ נעמה לזימי (העבודה) מיהרה להגיש תלונה במשטרה נגד בן-שושן, ובעקבותיה פנתה גם התנועה לאיכות השלטון בדרישה דומה. לקראת הצוהריים נמסר כי באגף החקירות והמודיעין במשטרה בוחנים את דבריו של בן-שושן.

אסור לעבור לסדר היום על ההקלטה בה נשמע פעיל הליכוד קורא בקור רוח להעמיד את בכירי הפרקליטות מול קיר לבן ולהוציא אותם אחד אחד להורג. ויותר מטריד שאף חבר כנסת מהליכוד לא חשב להוקיע את הדברים הנאלחים והמסוכנים.
אפנה למפכ"ל המשטרה בדרישה לחקור את הדברים. אסור לחכות שיהיה מאוחר מידי.

— Naama Lazimi – נעמה לזימי???? (@naamalazimi) July 25, 2022

השאלה ההסתברותית

השאלה המתעוררת כאן היא כפולה. האחת, היא בדבר גבולות הדין: האם האמירה החמורה של בן-שושן חוסה תחת הכנפיים הרחבות של חופש הביטוי או שהיא מגלמת עבירה פלילית? והשנייה היא שאלה של מדיניות: מהי האכיפה הראויה כלפי אמירה מן הסוג הזה, בעיתוי ובנסיבות השוררים כעת במרחב הציבורי בישראל.

מבחינת התוכן, אמירתו של בן-שושן המהווה קריאה להוציא להורג עובדים בפרקליטות, משתלבת בסנטימנט המבעבע במעגלים הביביסטיים, לבוא חשבון עם מערכת אכיפת החוק על שהעזה להעמיד לדין את נתניהו ולקיים נגדו משפט פלילי. העבירות העשויות להתעורר כאן הן הסתה לאלימות, איומים או סחיטה באיומים, וכן עבירת המרדה.

מבחינת התוכן, אמירתו של בן-שושן משתלבת בסנטימנט המבעבע במעגלים הביביסטיים. העבירות העשויות להתעורר כאן הן הסתה לאלימות, איומים או סחיטה באיומים, וכן עבירת המרדה

כמובן שאין די בלשון שבה מנוסחות העבירות הללו בחוק העונשין. הסתה לאלימות לא מתגבשת בכל מקרה שבו אדם מפרסם קריאה לעשיית מעשי אלימות, אלא במצבים שבהם יש אפשרות ממשית שהקריאה תביא למעשים. נקודת המוצא היא כי "חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים שבקונצנזוס וכי חשיבותו היא בתחולתו על דעות מרגיזות ואף פוגעות", כדבריה של השופטת דליה דורנר.

השופטת בדימוס דליה דורנר, 2013 (צילום: פלאש90)

כך גם לגבי עבירת ההמרדה. לפי חוק העונשין, המרדה פירושה בין היתר הבאה "לידי שנאה, בוז או אי-נאמנות למדינה או לרשויות השלטון או המשפט שלה שהוקמו כדין". העונש בגין עבירת ההמרדה הוא חמש שנות מאסר.

בשנת 2000 נתן בית המשפט העליון, בהרכב מורחב, פרשנות מקיפה לעבירה זו, במסגרת פסק דין בעניינו של בנימין כהנא – בנו של מנהיג כ"ך מאיר כהנא – שקרא במהלך מערכת בחירות "להפציץ את אום אל-פחם".

השופטים נקטו פרשנות מרחיבה של העבירה, שפירושה הגבלה משמעותית על חופש הביטוי באותם מקרי קיצון. הם הכריעו כי עבירת ההמרדה אינה מכוונת רק להגנה על מבנה המשטר הדמוקרטי, אלא גם על ערכיו.

הערך המוגן בעבירת ההמרדה, קבעו השופטים, הוא שמירת יכולתם של חלקי האוכלוסייה השונים במדינה לחיות זה לצד זה. פגיעה חמורה בלכידות החברתית הזו נגרמת במצב שבו היא עלולה להביא לשסע חברתי עמוק. אין די בכך שהאמירה היא בעלת פוטנציאל להביא לשנאה בין אדם אחד לאחר, אלא שעליה להיות בעלת פוטנציאל לליבוי שנאה בין חלקים שונים באוכלוסייה.

אין די בכך שהאמירה היא בעלת פוטנציאל להביא לשנאה בין אדם אחד לאחר, אלא שעליה להיות בעלת פוטנציאל לליבוי שנאה בין חלקים שונים באוכלוסייה

בנימין כהנא, בנו של מאיר כהנא, בבית המשפט העליון, נובמבר 2000 (צילום: פלאש90)

השופט תאודור אור ציין מפורשות באותו פסק דין, כי "פרסום הקורא ברצינות ובלשון ברורה לאלימות כלפי חלק מהאוכלוסייה יש בו 'לעורר מדנים ואיבה', וטמונה בו אותה פגיעה שהסעיף מבקש למנוע".

דברים אלה חלים באופן ישיר גם על התבטאותו של בן-שושן כלפי אנשי הפרקליטות. הפרקליטים אינם רק חלק מן האוכלוסייה, הם נושאים בתפקיד רשמי מטעם המדינה במסגרת מוסדות אכיפת החוק שלה.

ההקשר הברור להתקפות על הפרקליטות, על רקע העמדתו לדין של נתניהו, הופך את הקריאה של בן-שושן לכזו שיש בה לא רק הרס של מוסד אכיפת החוק, אלא גם לליבוי איבה בין קבוצות בציבור.

ההקשר הברור להתקפות על הפרקליטות, על רקע העמדתו לדין של נתניהו, הופך את הקריאה של בן-שושן לכזו שיש בה לא רק הרס של מוסד אכיפת החוק, אלא גם לליבוי איבה בין קבוצות בציבור

מצד שני, השאלה ההסתברותית מצמצמת את יכולת השימוש בעבירה זו כלפי בן-שושן. אף שלשון סעיף ההמרדה אינה כוללת במפורש רכיב הסתברותי כמו בעבירת ההסתה, קבע בית המשפט כי גם סעיף ההמרדה כולל יסוד הסתברותי, דהיינו שהעבירה מתגבשת מקום שבו "המעשה הוא בעל משקל מספיק כדי להשפיע על התממשותה של המרדה".

התובעת ליאת בן ארי מגיעה לדיון במשפט נתניהו בבית המשפט המחוזי בירושלים כשהיא מלווה במאבטחים, 16 בנובמבר 2021 (צילום: אמיל סלמן/פול)

המבחן שנקבע הוא מבחן צר, של קרבה לוודאות שהדיבור יוביל למעשים. כדי לשקלל זאת צריך לקחת בחשבון הן את המשקל הציבורי של המפרסם, את השאלה עד כמה הפרסום הגיע למעגלים רחבים, וכיצד נקלט באוזנם של נמענים רלוונטיים.

המבחן שנקבע הוא מבחן צר, של קרבה לוודאות שהדיבור יוביל למעשים. יש לקחת בחשבון את המשקל הציבורי של המפרסם, את השאלה עד כמה הפרסום הגיע למעגלים רחבים, וכיצד נקלט באוזנם של אחרים

אולי משום כך מיהר בן-שושן אתמול לחזור בו מהדברים, וזאת על מנת לשכך את האפקט ההסתברותי, לדעת היועצת המשפטית לממשלה או פרקליט המדינה, ששאלת הפתיחה בחקירה נגדו תתגלגל בוודאי לפתחם.

דבריו של בן-שושן עשויים להיכנס גם אל תוך המסגרת המשפטית של עבירת האיומים, או אף סחיטה באיומים.

כזכור, במרץ 2021 סגר עו"ד עמית איסמן, אז עדיין בתפקיד ממלא-מקום פרקליט המדינה, את תיק החקירה נגד ח"כ מיקי זוהר, שאמר בראיון ברדיו דברים שעשויים להשתמע כסחיטה באיומים כלפי מי ששימש אז היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, כשאמר שאם מנדלבליט לא יתפטר מתפקידו ויבטל את האישום נגד נתניהו, "עוד יחשפו בקרוב דברים" על מנדלבליט ו"תהיה פה רעידת אדמה".

ח"כ מיקי זוהר נואם בהפגנת הימין בכיכר הבימה בתל אביב, 17 בינואר 2022 (צילום: תומר נויברג/פלאש90)

על מנת לצקת תוכן של איומים, או של סחיטה באיומים, לדברי בן-שושן, יש הכרח לפרשם כמכוונים כלפי עצם פעולתה של הפרקליטות נגד נתניהו בתיקי האלפים, ולהוכיח כי זו הייתה הכוונה – מעבר לספק סביר.

בהתחשב בהגבלות שנוטלת על עצמה מערכת האכיפה בשימוש בעבירות מן הסוג הזה בהקשרים כאלה, והנחיית פרקליט המדינה ביחס למדיניות האכיפה בנושא – זה לא נראה מציאותי.

מדיניות האכיפה בעבירות הנוגעות לגבולות חופש הביטוי, היא שאישור לפתוח בחקירה ניתן רק מקום שבו בסופו של יום נראה שחומרת הפרשה תוביל להחלטה על העמדה לדין.

מדיניות האכיפה בעבירות הנוגעות לגבולות חופש הביטוי, היא שאישור לפתוח בחקירה ניתן רק מקום שבו בסופו של יום נראה שחומרת הפרשה תוביל להעמדה לדין

במבט כללי, נראה כי במקרה של בן-שושן קיימת אפשרות פורמלית לעשות שימוש באמצעים פליליים נגדו, אך נוכח הגינויים שספג ונכונותו לחזור בו מן הדברים – צעדים שהם עצמם עשויים להיות בעלי אפקט ציבורי חיובי – אין הכרח לנקוט צעדים נוספים.

התובעות מטעם המדינה במשפט נתניהו, בית המשפט המחוזי בירושלים, 8 בפברואר 2021 (צילום: ראובן קסטרו/פול)

לא לערב את שב"כ

אפרופו השאלה לא רק מה צודק לעשות, אלא גם מה חכם: התנועה לאיכות השלטון קראה במכתבה להפעיל את שב"כ, בהתאם לתפקידיו המנויים בחוק שירות הביטחון הכללי, לפעול ל"סיכול ומניעה של פעילות בלתי חוקית שמטרתה לפגוע בביטחון המדינה, בסדרי המשטר הדמוקרטי או במוסדותיו", וזאת נוכח הגדרת ייעודו של הארגון כ"מופקד על שמירת ביטחון המדינה, סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו מפני איומי טרור, חבלה וחתרנות".

תהיה זו טעות קשה לערב את שב"כ בעניין שכזה. מבחינה לשונית ניתן לפרש את חוק שב"כ באופן כה רחב, כך שהוא יסמיך את הארגון לפעול במכלול שלם של תחומים שלא למענם הוא הוקם.

תהיה זו טעות קשה לערב את שב"כ בעניין שכזה. מבחינה לשונית ניתן לפרש את חוק שב"כ באופן כה רחב, כך שהוא יסמיך את הארגון לפעול במכלול שלם של תחומים שלא למענם הוא הוקם

השימוש בשב"כ בשנים 2020-2021 למען איכון אזרחים שנדבקו בנגיף הקורונה היה גם הוא גבולי וספג ביקורת חריפה; הרחבה נוספת של תפקידי שב"כ כך שהוא ייכנס לפעולה נוכח התבטאויות מופקרות מצד גורמים בזירה הפוליטית והציבורית, בשעה שיש לדברים פתרון בשדה הפלילי המקובל, תהיה בלתי נסבלת.