יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט יצחק עמית, יצטרך להכריע בזמן הקרוב בין שניים מעמיתיו לשעבר בבית המשפט העליון – הנשיאה דורית ביניש מצד אחד, או המשנה לנשיאה ניל הנדל מצד שני.

גם ביניש וגם הנדל, במהלך כהונתם בראשות ועדת הבחירות המרכזית, נדרשו לפסוק בשאלת סמכותה של ועדת הבחירות להכריז על חבר כנסת כפורש מסיעתו, ולפיכך לפסול אותו מרשימת מועמדים שהוגשה לקראת הבחירות. אלא שהשניים הגיעו למסקנות הפוכות זה מזו.

גם ביניש וגם הנדל, במהלך כהונתם בראשות ועדת הבחירות המרכזית, נדרשו לפסוק בשאלת סמכותה של ועדת הבחירות להכריז על חבר כנסת כפורש מסיעתו. אלא שהשניים הגיעו למסקנות הפוכות זה מזו

עמית ייאלץ להכריע בין העמדות הנוגדות, במסגרת עתירות שהגישו התנועה לאיכות השלטון וח"כ גבי לסקי (מרצ) לוועדת הבחירות, בדרישה לפסול את מועמדותה של הח"כ לשעבר עידית סילמן, שהוצבה במקום ה-16 ברשימת הליכוד לכנסת כשיריון מטעמו של יו"ר המפלגה, ח"כ בנימין נתניהו.

סילמן, כידוע, החליטה במהלך חודש אפריל האחרון לעזוב את הקואליציה, ובכך האיצה את תהליך התפרקותה ואת נפילת הממשלה וההליכה לבחירות. היא התפטרה מהכנסת רק לפני כשבועיים, רגע לפני הגשת רשימות המועמדים לוועדת הבחירות המרכזית.

בעתירות נגדה נטען כי במעשיה סילמן פרשה מסיעת ימינה כבר מזמן, והתפטרותה מהכנסת בשבועות האחרונים בוודאי אינה יכולה להיחשב כאילו באה בסמוך לפרישתה מסיעתה. לפיכך, בהתאם לסעיף 6א לחוק יסוד הכנסת, סילמן אינה יכולה להתמודד בבחירות הללו במסגרת מפלגה המיוצגת בכנסת היוצאת, כמו הליכוד.

ועדת הבחירות המרכזית: סגן יו"ר הוועדה, עו"ד אילן בומבך; יו"ר הוועדה, השופט יצחק עמית; ומנכ"לית הוועדה, אורלי אדס. 14 בספטמבר 2022 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

בטיעון הזה יש קושי אינהרנטי, הנעוץ בעובדה שלא רק שוועדת הכנסת מעולם לא הכריזה על סילמן כפורשת מסיעתה, אלא שבשונה מכפי שנעשה בעניינו של ח"כ לשעבר עמיחי שיקלי, סיעת ימינה אף לא פנתה, בשום שלב, לוועדת הכנסת על מנת לכנס דיון בעניין סילמן ולהחליט בנושא. אם ועדת הכנסת לא הכריזה על סילמן כפורשת מסיעתה, הכיצד ניתן לומר כי לא התפטרה מהכנסת בסמוך לאותה פרישה?

כאן נכנסת לתמונה החלטתו של השופט הנדל מדצמבר 2019, בכובעו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית.

בשונה מהחלטה הפוכה לחלוטין שנתנה ביניש בשנת 2006, הנדל קבע באופן תקדימי כי לא רק לוועדת הכנסת אלא גם לוועדת הבחירות המרכזית נתונה סמכות לקבוע כי חבר כנסת מסוים פרש מסיעתו, ומאחר שלא התפטר מהכנסת בסמוך לפרישתו זו, הרי שהוא פסול מלהיכלל ברשימת מועמדים של מפלגה קיימת (להבדיל ממפלגה חדשה).

בשונה מהחלטה הפוכה לחלוטין שנתנה ביניש בשנת 2006, הנדל קבע באופן תקדימי כי לא רק לוועדת הכנסת אלא גם לוועדת הבחירות המרכזית נתונה סמכות לקבוע כי חבר כנסת מסוים פרש מסיעתו

הנדל נזהר מלקבוע שמדובר ב"סמכות מקבילה" של ועדת הבחירות, והפך את האפשרות שהעניין יוכרע בוועדת הבחירות למעין "סמכות שיורית" שתוכל להתקיים רק בתנאים מסוימים.

הוא ביסס את סמכות ועדת הבחירות להידרש לעניין על סעיף 63 לחוק הבחירות, שלפיו "רשימת מועמדים שהוגשה כהלכה, תאשר אותה הוועדה המרכזית". את הסעיף הזה פירש הנדל, ככזה המסמיך את ועדת הבחירות שלא לאשר רשימה שהוגשה שלא כהלכה – למשל כאשר היא כוללת מועמד שהיה חבר כנסת שפרש מסיעתו ולא התפטר מכהונתו בסמוך לפרישה.

יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, שופט בית המשפט העליון ניל הנדל, בכנסת, 14 בינואר 2020 (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

בין התנאים שמנה הנדל שיאפשרו לוועדת הבחירות להידרש לנושא, הוא קבע כי:

• הסמכות תהיה בידי ועדת הבחירות רק אם ועדת הכנסת כלל לא דנה בעניין, והצורך לדון בעניין מתעורר עקב הכללת שמו של ח"כ פורש ברשימת מועמדים;
• לוועדת הבחירות אין סמכות לקבוע "סטטוס" של ח"כ כפורש, אלא רק להכריע כי הוא מנוע מלהיכלל כמועמד ברשימה המוגשת לוועדה, בשל סיבה זו;
• ועדת הבחירות תדון בנושא רק במקרים "שאינם גבוליים מבחינה מעשית או משפטית";
• ובנסיבות מסוימות, אי פנייה לוועדת הכנסת במועד המתאים, עשויה להיחשב כ"אי מיצוי הליכים" או כ"שיהוי" לעניין הכרזה על ח"כ כפורש.

הנדל הוביל בניתוחו למסקנה כי אפשר שההכרזה על ח"כ כפורש היא דקלרטיבית, ומשמעות הדבר היא שהפרישה עצמה נעשתה כבר חודשים רבים לפני מועד ההכרזה. "לא המדרש עיקר אלא המעשה", הוא קבע.

הנדל הוביל בניתוחו למסקנה כי אפשר שההכרזה על ח"כ כפורש היא דקלרטיבית, ומשמעות הדבר היא שהפרישה עצמה נעשתה כבר חודשים רבים לפני מועד ההכרזה. "לא המדרש עיקר אלא המעשה", הוא קבע

למסקנה זו יש חשיבות רבה: אם מעשה הפרישה הוא המגבש את הפרישה, ולא ההכרזה, פירוש הדבר שהתפטרות בסמוך להכרזה עשויה להיחשב ככזו שלא נעשתה בסמוך לפרישה, ומאפשרת לראות ח"כ כפורש גם אם לא הייתה הכרזה כלל, או בהכרזה שנעשית בדיעבד – למשל על ידי ועדת הבחירות.

עמדתו החדשנית הזו של הנדל, הייתה כאמור הפוכה להחלטה שנתנה השופטת ביניש למעלה מעשור קודם לכן, שבה נקבע במפורש כי לוועדת הבחירות אין כל סמכות להכריע בנושא.

דורית ביניש בעת כהונתה כנשיאת בית המשפט העליון, 2008 (צילום: נתי שוחט/פלאש90)

הסיבה המרכזית היא ההשלכות מרחיקות הלכת שעשויות להיות לה: אם שמו של מועמד יימחק מרשימה המוגשת לוועדת הבחירות, הרי שהוא יהיה מנוע לחלוטין מלהתמודד בבחירות – ולא רק במסגרת מפלגה קיימת, כפי שקבע סעיף 6א לחוק יסוד הכנסת. זאת, מהטעם הפסול שבמועד שבו ועדת הבחירות תפסול אותו, כבר יחלוף המועד האחרון להגשת רשימות מועמדים לוועדת הבחירות.

מסיבה זו, בין היתר, הייעוץ המשפטי לכנסת החזיק מאז ומעולם בעמדה כי הסמכות להכריז על חבר כנסת כפורש מסיעתו, היא סמכות "קונסטיטוטיבית" (יוצרת) ולא "דקלרטיבית" (הצהרתית). וכן, כי מדובר בסמכות ייחודית לוועדת הכנסת ולא לשום גורם אחר.

הייעוץ המשפטי לכנסת החזיק מאז ומעולם בעמדה כי הסמכות להכריז על חבר כנסת כפורש מסיעתו, היא סמכות "קונסטיטוטיבית" (יוצרת) ולא "דקלרטיבית" (הצהרתית), כי מדובר בסמכות ייחודית לוועדת הכנסת בלבד

ביום חמישי האחרון הגישה הלשכה המשפטית של הכנסת לשופט עמית את תגובתה לעתירות הדורשות לפסול את ח"כ סילמן מרשימת הליכוד, ומתגובה זו עולה כי משפטני הכנסת מבקשים להישאר נאמנים לגישתם הוותיקה, אף אם זו מתנגשת במידת מה עם ההחלטה שנתן הנדל ב-2019.

באופן מוצהר, הכנסת טוענת כי התנאים שפירט השופט הנדל בהחלטתו אינם מתמלאים במקרה של סילמן. כך, דבר לא מנע מסיעת ימינה לפנות לוועדת הכנסת בבקשה לדון בפרישתה של סילמן; ומשכך, לא נוצר "כשל שוק" בפעולת הכנסת, שאותו רק ועדת הבחירות יכולה לרפא.

ואולם בין השורות עולה אי רצון לקבל כלל את עמדתו של הנדל, שקבע שגם ועדת הבחירות תהיה רשאית להידרש לנושא.

היועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד שגית אפיק (צילום: דני שם-טוב, דוברות הכנסת)

"עמדתו העקבית של הייעוץ המשפטי לכנסת הייתה כי חוק הכנסת העניק לוועדת הכנסת סמכות ייחודית וקונסטיטוטיבית להכריז על ח"כ כפורש מסיעה, וכי רק הכרזה זו מכוננת את הפרישה ומקימה את הסנקציות השונות שהוטלו על חבר הכנסת הפורש", כתבה היועצת המשפטית לכנסת שגית אפיק לוועדת הבחירות, "השופט הנדל הכיר בכך שדרך המלך להכרעה בסוגיית פרישה של ח"כ היא באמצעות דיון בוועדת הכנסת".

"חוק הכנסת העניק לוועדת הכנסת סמכות ייחודית וקונסטיטוטיבית להכריז על ח"כ כפורש מסיעה, וכי רק הכרזה זו מכוננת את הפרישה ומקימה את הסנקציות השונות שהוטלו על חבר הכנסת הפורש"

השופט עמית יצטרך להידרש להכרעה בין גישת ביניש, שבה תומכת גם הכנסת, לבין גישתו של הנדל, בשאלת סמכות ועדת הבחירות להכריע בעניינה של סילמן.

אם הוא יפרש את עמדת הכנסת ככזו המתנגשת חזיתית עם ההחלטה העקרונית של הנדל מדצמבר 2019, תעמוד בפניו דילמה נוספת: הכרעה בשאלה האם החלטה של שופט בית המשפט העליון, בכובעו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, נהנית ממעמד של תקדים מחייב בדומה לפסק דין של בית המשפט העליון; או שמדובר רק בהחלטה של גורם מנהלי, שרשות ציבורית כמו הכנסת רשאית להתעלם ממנה ולהמשיך להחזיק בעמדה שונה.