ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לבין סיעת הציונות הדתית בראשות ח"כ בצלאל סמוטריץ' מעורר שורה של בעיות חוקיות, חוקתיות, ואפשר שגם בינלאומיות. הוא יצריך לא רק את תיקון חוק יסוד הממשלה, אלא גם את שינוי חוק יסוד הצבא.

פגיעה במבנה ההיררכי הנוכחי, שבו צה"ל כפוף במלואו לשר הביטחון, והפיכת חלק ממנו כפוף לשר אחר, מאיימת גם לפגוע בסטטוס של שטחי יהודה ושומרון כ"שטחים מוחזקים", ולייצר מציאות של סיפוח משפטי דה-פקטו. לכך יהיו השלכות מרחיקות לכת, במישור החוקתי ובמישור המשפט הבינלאומי.

על פי ההסכם הקואליציוני בין נתניהו לסמוטריץ', יכהן אחד משרי הציונות הדתית – על פי דיווחים בתקשורת יהיה זה סמוטריץ' עצמו – כ"שר במשרד הביטחון, ותחת אחריותו יהיו שטחי הפעולה של יחידות מתאם הפעולות בשטחים והמנהל האזרחי".

פעילות זו של השר במשרד הביטחון, נכתב בהסכם, "תהיה בתיאום ובכפוף לאישור ראש הממשלה". סמכויות שר הביטחון הנוגעות למינוי מתאם הפעולות בשטחים ולמינוי ראש המנהל האזרחי, יועברו לשר הנוסף במשרד. מינויים אלה, נכתב בהסכם, "יבוצעו בתיאום ובהסכמה עם ראש הממשלה".

.בניין משרד הביטחון, 22 באפריל 2021 (צילום: Tomer Neuberg/Flash90)

פרק זה בהסכם הקואליציוני כולל פרטים נוספים, הנוגעים, למשל, להקמת מערך ייעוץ משפטי "פרטי" של המנהל האזרחי ויחידות מתאם הפעולות בשטחים, שיהיה חיצוני לפרקליטות הצבאית ויפעל כחטיבה נפרדת במסגרת הלשכה המשפטית של היועץ המשפטי למערכת הביטחון; וכן אחריות של "השר הנוסף" במשרד הביטחון על תשובות המדינה לבג"ץ בנושאים שבאחריותו.

אך לצורך העניין נתמקד בגריעת תחומי האחריות הללו – המנהל האזרחי ומתאם פעולות הממשלה בשטחים – משר הביטחון, לטובתו של שר אחר.

חוק יסוד הצבא הוא דבר החקיקה המרכזי שמכוחו פועל צה"ל. בנוסף, קיים דבר חקיקה הקרוי "פקודת צבא-הגנה לישראל" שחוקקה הממשלה הזמנית במאי 1948, ושקיבלה בדיעבד תוקף של חקיקת ממועצת המדינה הזמנית ביולי 1948, בתיקון לפקודת סדרי השלטון והמשפט. על פי "פקודת צבא-הגנה לישראל", "מוקם בזה צבא הגנה לישראל", ושר הביטחון הוא הממונה על ביצוע חקיקה זו.

חוק יסוד הצבא קובע את המבנה ההיררכי של צה"ל, שבו הדרג הפיקודי העליון הוא הרמטכ"ל. הרמטכ"ל עצמו נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הביטחון. אם כל זה לא ברור מספיק, בא סעיף 2(ב) לחוק היסוד וקובע מפורשות: "השר הממונה מטעם הממשלה על הצבא הוא שר הביטחון".

החוק קובע את ההיררכיה של צה"ל, שבו הדרג הפיקודי העליון הוא הרמטכ"ל, הכפוף לשר הביטחון. אם כל זה לא ברור מספיק, חוק היסוד קובע מפורשות: "השר הממונה מטעם הממשלה על הצבא הוא שר הביטחון"

הוראות אלה מתנגשות עם הסמכויות הממשלתיות הקבועות בסעיף 31 לחוק יסוד הממשלה. לפי חוק יסוד זה, הממשלה רשאית, באישור הכנסת, לשנות את חלוקת התפקידים בין שרים; להעביר סמכות או חובה הנתונה על פי חוק לשר אחד – לשר אחר; וכן לאחד משרדים, לחלקם ולבטלם ולהקים משרדים חדשים; ולהעביר שטחי פעולה ממשרד למשרד.

מתאם פעולות הממשלה בשטחים, אלוף רסאן עליאן (צילום: דובר צה"ל)

אלא שההוראות הכלליות הללו הקבועות בחוק יסוד הממשלה, החלות ביחס לתחומי פעולה אחרים שאין בעניינם חוק יסוד ייעודי, אינן יכולות לגבור על ההוראות הספציפיות החלות בעניין האחריות המיניסטריאלית על צה"ל ושרשרת הפיקוד החלה בעניינו.

כך גם עולה מלשון סעיף 31 לחוק יסוד הממשלה, המדבר על העברת סמכות או חובה "הנתונה על פי חוק" לשר מסוים – על פי חוק, לא על פי חוק יסוד. המסקנה היא שסעיף 31 לחוק יסוד הממשלה אינו מאפשר העברת סמכויות, הנוגעות לאחריות שר הביטחון על צה"ל, לידיו של שר אחר. לשם כך יש לשנות את חוק יסוד הצבא עצמו.

אפשר ששינוי חוק יסוד הצבא נכלל בתוכנית החקיקה המשטרית המזורזת שהקואליציה המתגבשת מתכננת לשבועיים הקרובים, על מנת לאפשר את השבעת הממשלה בתקופה שבה מחזיק נתניהו את המנדט להקמתה.

אך בעוד שזוהי בעיה שאותה ניתן לפתור באמצעים חקיקתיים, מתעוררת בעיה אחרת, חמורה הרבה יותר, המאיימת גם להיות בעלת השלכות בינלאומיות רחבות היקף. זו נוגעת להחלתו של סיפוח משפטי הלכה למעשה של יהודה ושומרון, היה ואכן יוצאו תחומי הפעולה של המנהל האזרחי ומתאם פעולות הממשלה בשטחים מידיו של שר הביטחון.

יש רק אפשרות אחת: או שהיחידות הללו יישארו יחידות צבאיות, ויהיו תחת המרות הפיקודית ההיררכית של צה"ל והרמטכ"ל – או שהן יצאו מתוך שרשרת הפיקוד הצבאית.

יש רק אפשרות אחת: או שהיחידות הללו יישארו יחידות צבאיות, ויהיו תחת המרות הפיקודית ההיררכית של צה"ל והרמטכ"ל – או שהן יצאו מתוך שרשרת הפיקוד הצבאית

הרמטכ"ל רב-אלוף אביב כוכבי וראש שב"כ רונן בר עם ראש המנהל האזרחי, תא"ל פארס עטילה בביקור בזירת הפיגוע סמוך לחומש בשומרון, 17 בדצמבר 2021 (צילום: דובר צה"ל)

אם הן נשארות בתוך הצבא, הרי שהן חייבות להיות תחת פיקודו של הרמטכ"ל, שהוא עצמו כפוף לשר הביטחון – לא לשר אחר. ואם הן יוצאות מתוך שרשרת הפיקוד הצבאית, על מנת להיות תחת מרותו של שר אחר, הרי שכבר לא ניתן לומר שהריבון בשטחים הוא צה"ל, אלא גופים אזרחיים מטעם ממשלת ישראל, שאינם חלק מהשלטון הצבאי.

צעד כזה יגרום לכאוס פיקודי, שמשמעותו שלא הרמטכ"ל ולא אלוף הפיקוד ייחשבו כמי שרשאים לתת הוראות למנהל האזרחי ולמתאם הפעולות בשטחים. הנושאים בתפקידים הללו גם לא יוכלו להיות יותר קצינים נושאי דרגות, שאחרת תישבר הנורמה הבסיסית ביותר בכל צבא בעולם מאז ומעולם: שבעל דרגה בכירה רשאי לתת פקודות לבעל דרגה זוטרה ממנו בשרשרת הפיקוד.

צעד כזה יגרום לכאוס פיקודי, שמשמעותו שלא הרמטכ"ל ולא אלוף הפיקוד ייחשבו כמי שרשאים לתת הוראות למנהל האזרחי ולמתאם הפעולות בשטחים

אך מעבר לכך, צעד כזה יגרום להשלכות נרחבות בתחום המשפט הבינלאומי: אם המנהל האזרחי ויחידות מתאם פעולות הממשלה בשטחים יהיו מחוץ לצה"ל – הרי שמדינת ישראל לא תוכל עוד לומר כי שטחי יהודה ושומרון מוחזקים בידיה ב"תפיסה לוחמתית".

"תפיסה לוחמתית" הוא המונח הרשמי המכובס שתרגומו המעשי הוא שהשטחים כבושים על ידי ישראל ומצויים בשליטה של צה"ל, שהוא הריבון בשטח. יהודה ושומרון יהיו מוחזקים ב"תפיסה אזרחית", שהרי צה"ל הוא הגוף הצבאי היחיד הקיים בישראל.

פגישת יו"ר הציונות הדתית בצלאל סמוטריץ' ויו"ר הליכוד בנימין נתניהו, 28 בנובמבר 2022

הפתרון עשוי להגיע דווקא מכיוון שהוא כל-כולו פרי פיתוחו של בג"ץ: "פסקת הגבלה שיפוטית" החלה, מכוח פסיקת בית המשפט, על כלל חוקי היסוד. הסבר על פסקה זו פורסם כאן לפני כשבועיים.

ובקצרה: לא רק בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, שעניינם זכויות האדם והכוללים פסקת הגבלה, יש למחוקק סמכות לפגוע בהוראות אותם חוקי יסוד. זאת, כל עוד הדבר נעשה בחוק ההולם את ערכיה היהודיים והדמוקרטיים של ישראל, לתכלית ראויה ובהיקף שאינו עולה על הנדרש; אלא שרואים גם את חוקי היסוד האחרים, המשטריים, ככוללים פסקת הגבלה שכזו.

במצב כזה, עשוי בג"ץ לקבוע כי גם חוק יסוד הצבא כולל מעין פסקת הגבלה שיפוטית כזו, המאפשרת לממשלה לפגוע בהוראותיו, כל עוד הדבר נעשה לתכלית ראויה ובאופן מידתי.

במצב כזה, עשוי בג"ץ לקבוע כי גם חוק יסוד הצבא כולל מעין פסקת הגבלה שיפוטית כזו, המאפשרת לממשלה לפגוע בהוראותיו, כל עוד הדבר נעשה לתכלית ראויה ובאופן מידתי

הממשלה עשויה לטעון בבג"ץ כי העברת תחומי פעולה צבאיים שונים משר הביטחון לשר אחר אינה מבשרת שינוי משטרי, ואף שהיא פוגעת בהוראות חוק יסוד הצבא, הדבר נעשה לתכלית ראויה (פוליטית) ובאופן מידתי.

כמובן, בהנחה כי בשעה שהעניין יתעורר, בג"ץ יהיה עדיין מוסמך לבחון אותו.