פחות משבועיים מאז השבעת הממשלה החדשה ומינויו של איתמר בן-גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי, והמשטרה כבר מקבלת הוראות מלשכת השר באשר לגבולות המותר והאסור שעליה לאפשר בתחום חופש ההפגנות והמחאה.

הפגנת הרבבות נגד הממשלה במוצאי שבת האחרונה בתל אביב הכניסה כנראה את בן-גביר לאמביציה מוגברת, והוא החליט לאתגר את גבולות סמכותו להנחות את המשטרה באשר להיקף ההפגנות שמותר לקיים עדיין בישראל.

שלשום (שני) קיים בן-גביר ישיבה ראשונה עם סגל הפיקוד הבכיר של המשטרה, במטה הארצי בירושלים. "המדיניות שאני מוביל כשר היא לחתור למגע מול פורעי חוק", אמר לקצינים הבכירים, "אני בעד הפגנות, בעד חופש ביטוי, אבל גם ראינו פגיעה קשה בדמוקרטיה, הסתה נגד השר יריב לוין, חסימת כבישים.

"המדיניות שאני מוביל כשר היא לחתור למגע מול פורעי חוק", אמר בן-גביר לקצינים הבכירים, "אני בעד הפגנות, בעד חופש ביטוי, אבל גם ראינו פגיעה קשה בדמוקרטיה, הסתה נגד השר יריב לוין, חסימת כבישים"

"מי שחוסם כביש ומי שמתפרע צריך להיעצר. דין הפגנה בתל אביב כדין הפגנה בירושלים, דין הפגנה של השמאל כדין הפגנה של הימין. חופש ביטוי כן, שלטים כן, אבל חופש הביטוי זה לא חופש השיסוי".

שמאלנים יקרים, לא תצליחו לסלף. חופש ביטוי – כן. על מלא. הנפת דגלי טרור – לא. הנפת סמלים נאצים – לא. הפרת הסדר וחסימות כבישים בניגוד לחוק – לא. חוק הוא חוק והוא חל על כולם. pic.twitter.com/8Ys7YV0Eyk

— איתמר בן גביר (@itamarbengvir) January 9, 2023

מרתק לראות את המהפך שחל בעמדתו של בן-גביר בנושא חופש ההפגנה, עכשיו כשהוא השר הממונה על המשטרה, ומשעה שהחלו הפגנות מחאה נגד הממשלה שבה הוא חבר. לאורך כל שנות פעילותו בתנועות הימין הקיצוני, ועד החודשים האחרונים ממש, היה בן-גביר לוחם זכויות אדם של ממש בכל הנוגע לזכות הדמוקרטית הבסיסית לחופש ביטוי, הפגנה ומחאה.

לאורך כל שנות פעילותו בתנועות הימין הקיצוני, ועד החודשים האחרונים ממש, היה בן-גביר לוחם זכויות אדם של ממש בכל הנוגע לזכות הדמוקרטית הבסיסית לחופש ביטוי, הפגנה ומחאה

הנה מקבץ מדגמי: בשנת 2003 עתר בן-גביר לבג"ץ לאחר שהמשטרה סירבה לאפשר לו לקיים משמרת מחאה ליד ביתו של שר הביטחון דאז שאול מופז במשך שבוע ימים. בהמלצת השופטים הגיעו הצדדים להסדר פשרה באשר למיקומה ולתנאיה של משמרת המחאה.

ב-2005 עתר בן-גביר לבג"ץ נגד המשטרה, לאחר שזו מנעה ממנו לקיים משמרת מחאה בסמוך לביתו של הרב הראשי לצה"ל באותה עת, ישראל וייס, בגבעת שמואל. הרכב השופטים, בראשות נשיא העליון אהרן ברק, מחק את העתירה לאחר שהמשטרה חזרה בה מהתנגדותה.

ביוני 2021 עתר בן-גביר לבג"ץ נוכח החלטת מפכ"ל המשטרה קובי שבתאי שלא לאפשר לבן-גביר להגיע לשער שכם בירושלים עם אנשי מפלגת עוצמה יהודית, כשהם נושאים דגלי ישראל, ולאפשר להם לצעוד לעבר הכותל המערבי, במסגרת "מצעד הדגלים". העתירה נדחתה על הסף מאחר שהוגשה ביום המיועד ל"מצעד הדגלים" בלא לאפשר לבג"ץ זמן מספיק לדון בעניין.

איתמר בן-גביר וחוגגי מצעד הדגלים בירושלים, 15 ביוני 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במאי 2022 הגיש בן-גביר לבית משפט השלום בירושלים תביעת פיצויים נגד משטרת ירושלים על סף 200 אלף שקל, בשל פגיעה בחופש התנועה ובחופש הביטוי שלו – לאחר ששוטרים חסמו את דרכו במסגרת "מצעד הדגלים" מכיכר ספרא בירושלים ועד לכותל המערבי.

"לא יכולה להיות מחלוקת כי חסימת המעבר לכיוון שער שכם מהווה פגיעה אנושה בזכות לחופש הביטוי, והפרת חובה החקוקה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו", נכתב בכתב התביעה. באוקטובר הגישה המדינה כתב הגנה, והתיק ממתין כעת לדיון ראשון.

לא סבירות, סמכות

הנחיותיו של השר בן-גביר למשטרה הקימו כצפוי זעקה בשל הפגיעה החריפה העולה מהן לחופש המחאה של האופוזיציה והציבור. ארגון "הדגלים השחורים" פנה למפכ"ל המשטרה בבקשה "להתעלם מהוראות בלתי חוקיות ולפעול לשמור על ביטחונם של המפגינות והמפגינים. קריאתו של בן-גביר להפעיל כוח נגד המפגינים היא פקודה בלתי חוקית בעליל שדגל שחור מתנוסס מעליה".

גם התנועה לאיכות השלטון פנתה למפכ"ל בדרישה שישמור על זכות המחאה של אזרחי המדינה. "בהתאם לערכי היסוד העומדים בבסיס פעילות המשטרה, עליה לפעול בראש ובראשונה בכדי לאפשר ולהגן על הזכות להפגין ועל החופש למחות, ועל המשטרה לעשות את כלל המאמצים בכדי שזכויות אלה לא ייפגעו".

"בהתאם לערכי היסוד העומדים בבסיס פעילות המשטרה, עליה לפעול בראש ובראשונה בכדי לאפשר ולהגן על הזכות להפגין ועל החופש למחות, ועל המשטרה לעשות את כלל המאמצים בכדי שזכויות אלה לא ייפגעו"

השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר לוחץ את ידו של המפכ"ל יעקב שבתאי במטה הארצי של המשטרה בירושלים, 9 בינואר 2023 (צילום: דוברות המשטרה)

ביחס להנחיות הקונקרטיות שהעביר בן-גביר למשטרת ישראל, צריך לומר בבירור: מדובר בחריגה של השר מסמכותו. אם תוגש עתירה לבג"ץ נגד ההנחיות הללו, אין ספק כי היא תתקבל. היא הייתה מתקבלת גם אם עילת הסבירות הייתה מוצאת מחוץ לחוק – מאחר שאין מדובר בעניין של סבירות אלא בעניין של סמכות.

החוק, גם לאחר התיקון לפקודת המשטרה שהתקבל בכנסת ערב הקמת הממשלה, אינו מתיר לשר הממונה על המשטרה לתפקד כקצין משטרה או כמפכ"ל-על.

החוק, גם לאחר התיקון לפקודת המשטרה שהתקבל בכנסת ערב הקמת הממשלה, אינו מתיר לשר הממונה על המשטרה לתפקד כקצין משטרה או כמפכ"ל-על

התיקון לפקודת המשטרה – שכונה "חוק בן-גביר" ושעתירות נגדו תלויות ועומדות כעת בבג"ץ – נשחק במהלך הליכי החקיקה בכנסת, ובסופו של דבר העניק לבן-גביר הרבה פחות סמכויות ממה שקיווה בתחילה.

בתיקון נקבע כי "השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות ויקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה".

השר, נקבע, רשאי גם "להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות" – ואולם בשום מקום לא כתוב שהשר רשאי למסור למשטרה הנחיות בנוגע לפעולות קונקרטיות, כגון תיקי חקירה מסוימים, או אירועים ספציפיים של שמירת הסדר הציבורי.

איתמר בן גביר בישיבתה של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת החוק לתיקון פקודת המשטרה, 19 בדצמבר 2022 (צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת)

בדיוני החקיקה ניתן דגש על כך שיש להסיר מנוסח החוק כל אזכור לסמכות השר לפעול כמעין מפכ"ל-על, או להתערב במתן הוראות ופקודות ביחס לאופן הטיפול בנושאים קונקרטיים.

ואפילו אם היה התיקון לחוק כולל מתן סמכות לשר להתערב בעניינים קונקרטיים שכאלה, הרי שגם אז הייתה ההנחיה שנתן לסגל הפיקוד של המשטרה ביחס לאופן הטיפול בהפגנות המחאה נגד הממשלה – בלתי חוקית. זאת, מהטעם הפשוט, שהנחיותיו של השר, אף אם הן ניתנות בסמכות, אינן יכולות לסתור את הוראות החוק ואת פסיקת בית המשפט העליון ביחס להיקף הזכויות הניתנות לציבור על פי חוק.

הנחיותיו של השר, אף אם הן ניתנות בסמכות, אינן יכולות לסתור את הוראות החוק ואת פסיקת בית המשפט העליון ביחס להיקף הזכויות הניתנות לציבור על פי חוק

לאורך השנים, הקפיד בית המשפט לשמר את זכות ההפגנה והמחאה כזכות יסוד, הנגזרת מהזכות לחופש הביטוי, וזאת גם בנסיבות מאתגרות ובזמנים בעייתיים.

כך, כאשר מפגיני שמאל ביקשו למחות בקרבת ביתו של היועץ המשפטי לממשלה דאז אביחי מנדלבליט, במחאה על טיפולו הנרפה בתיקי החקירה של בנימין נתניהו; כך, כאשר מפגיני בלפור ביקשו להמשיך ולקיים מחאות נרחבות במוצאי שבתות גם בתקופת התפרצות הקורונה; וכך גם באין-ספור מקרים בעבר.

שלט בהפגנה נגד ההפיכה המשטרית, ינואר 2023 (צילום: צילום מסרטון של אסף שפיר)

פירמידת הנורמות קובעת כי חוקים צריכים להתיישב עם חוקי יסוד, ולא לסתור אותם; תקנות צריכות להתיישב עם חוקים, ולא לסתור אותם; והנחיות מנהליות צריכות להתיישב עם הנורמות העליונות עליהן, ולא לסתור אותן.

הנחייתו של בן-גביר לא זו בלבד שהיא הופכת את המשטרה לכלי בשירות צד פוליטי אחד נגד הצד האחר, ולא זו בלבד שהיא נגועה בצביעות קיצונית נוכח מאבקיו לאורך השנים בעד הרחבת זכות ההפגנה, אלא שהיא נגועה באי-חוקיות גלויה, מאחר היא סותרת באופן מפורש את הוראות הדין.