במאי 2020 דחה פה אחד הרכב מורחב של 11 שופטי בג"ץ את העתירות נגד הפקדת המנדט להרכבת הממשלה בידיו של בנימין נתניהו. פסק הדין ההוא, שסלל את הדרך להקמת ממשלת החילופים הראשונה, בראשות נתניהו ובני גנץ, ספג ביקורת חריפות, מאחר שהוא איפשר לראשונה לנאשם פלילי לכהן בראשות הממשלה.
נתניהו עצמו אמנם עמד בראשות הממשלה לאחר הגשת כתב האישום נגדו, אך עד לאותה נקודה עשה זאת כראש ממשלת מעבר, שאינו יכול להתפטר מתפקידו; עם הקמת ממשלת נתניהו-גנץ, נכנסה מדינת ישראל למצב משטרי חדש, שבו מי שמקבל לידיו את ראשות הממשלה עשוי במקביל גם להיות נאשם שמשפט פלילי מתנהל נגדו.
שנתיים וחצי לאחר מכן, קיבל שלשום (רביעי) הרכב של 11 שופטי בג"ץ, ברוב של עשרה נגד אחד, את העתירות שדרשו את העברתו של השר אריה דרעי מכהונתו בממשלה, נוכח עברו הפלילי המכביד, לרבות הרשעתו האחרונה בעבירות מס לפני פחות משנה.
מבחינת השורה התחתונה שלו, פסק הדין הגיע לתוצאה הפוכה מזו של פסק דין הטלת המנדט על נתניהו – אך באופן אירוני, הוא דווקא מסייע לבסס את המסקנה שפסק הדין בעניין נתניהו היה מוצדק.
מבחינת השורה התחתונה שלו, פסק הדין בעניין דרעי הגיע לתוצאה הפוכה מזו של פסק דין הטלת המנדט על נתניהו – אך באופן אירוני, הוא דווקא מסייע לבסס את המסקנה שפסק הדין בעניין נתניהו היה מוצדק
יש הרבה מן המשותף לשתי הפרשות שעמדו בשני פסקי הדין הללו, אבל גם הרבה מן השונה.
שניהם עוסקים בהיבטים נורמטיביים של טוהר המידות הנדרשים בצמרת הגבוהה של השלטון. שניהם עוסקים בכללים משפטיים שעשויים לפגוע בעקרון הדמוקרטי הבסיסי של שיקוף רצונו הפוליטי של הרוב. שניהם גם מתבססים, בדרך זו או אחרת, על הלכת דרעי-פנחסי מ-1993 ומשמעויותיה המשתמעות, החורגות מהשאלה הממוקדת של כהונת שר בממשלה לאחר שהוגש נגדו כתב אישום.
מצד שני, השאלה שנשאלה בפסק דין הטלת המנדט לא הייתה האם זה ראוי שבראשות הממשלה יעמוד מי שבמקביל תלוי ועומד נגדו כתב אישום פלילי בעבירות חמורות; אלא – נגד מי בית המשפט העליון יכול להוציא צו שימנע מצב שכזה.
השאלה שנשאלה בפסק דין הטלת המנדט לא הייתה האם זה ראוי שבראשות הממשלה יעמוד מי שתלוי ועומד נגדו כתב אישום פלילי; אלא – נגד מי בית המשפט העליון יכול להוציא צו שימנע מצב שכזה
בעניין כהונת השר דרעי בממשלה, בדיוק כמו בהלכת דרעי-פנחסי, התשובה לכך ברורה. לראש הממשלה יש סמכות לפי חוק יסוד הממשלה להעביר שר מכהונתו, ולפיכך בית המשפט יכול למקד את פסק דינו בבחינת שיקול דעתו של ראש הממשלה, ולהגיע למסקנה כי חובה עליו לעשות את הפעולה שהחוק מסמיך אותו לעשות.
זהו פסק דין במישור המנהלי: בית המשפט בוחן את פעולתה של "רשות מנהלית" – במקרה הזה, ראש הממשלה – ומחליט בסופו של דבר לחייב את אותה רשות לפעול בדרך מסוימת.
בעניין הטלת המנדט, בית המשפט בדק את האפשרויות שעומדות בפניו. למשל, האם ניתן לבחון את שיקול דעתו של הנשיא, כאשר הוא מטיל את המנדט להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת.
במקרה של ממשלת נתניהו-גנץ, הנשיא ראובן ריבלין הטיל את המנדט על נתניהו בסבב השלישי שלאחר בחירות מרץ 2020, בשלב 61 החתימות של חברי כנסת. זוהי פעולה כמעט טכנית של הנשיא, שבוודאי לא מופעל בה שיקול דעת כלשהו, ולכן מסלול זה היה חסום בפני השופטים. כך גם האפשרויות שעניינן בחינת שיקול הדעת של נתניהו עצמו, לקבל על עצמו את המנדט, או את שיקול דעתו של יו"ר הכנסת, לזמן ישיבת מליאה שבה תושבע הממשלה.
האפשרות היחידה שהשופטים שקלו ברצינות הייתה לבחון את שיקול דעתם של חברי הכנסת עצמם, שחתמו על הפנייה לנשיא בבקשה שנתניהו יקבל את האפשרות להרכיב ממשלה.
העתירות נדחו בסופו של דבר על יסוד מסקנתם כי אין בכוחו של בית המשפט להתערב בהחלטת חברי הכנסת לתמוך בהטלת המנדט על נתניהו, שכן פעולה זו איננה פעולה במישור המשפט המנהלי, אלא פעולה במישור הדמוקרטי-פרלמנטרי-שלטוני: בקשותיהם של חברי הכנסת מהנשיא בדבר זהותו של מי שיקבל את המנדט להרכיב ממשלה, מהווה שיקוף רצון הבוחרים כפי שהובע בבחירות, והתערבות בה מהווה סיכול של תוצאות הבחירות, ועיוות יסודי בשיטה הדמוקרטית.
משכך, מסקנתו של בית המשפט הייתה שמבחינה חוקית, אין שום דרך שבה ניתן למנוע את הטלת המנדט על נתניהו, למרות כתב האישום התלוי ועומד נגדו. החוק הישראלי מתיר לנאשם בעבירות פליליות חמורות לכהן כראש הממשלה. זאת, אף שבאותו פסק דין, בית המשפט שב והדגיש כי הלכת דרעי-פנחסי עודנה "חיה ובועטת", וכי מכוחה מתקיים הכלל "כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד", התקף באופן עקרוני גם ביחס לראש הממשלה.
מסקנתו של בית המשפט הייתה שמבחינה חוקית, אין שום דרך שבה ניתן למנוע את הטלת המנדט על נתניהו. החוק הישראלי מתיר לנאשם לכהן כראש הממשלה
הצדקה בדיעבד
כאמור, פסק הדין בעניין דרעי לא זו בלבד שהוא מגיע לתוצאה שונה, על בסיס מכניקה שלטונית שונה, אלא שהוא אף מסייע בדיעבד להגיע למסקנה שפסק הדין בעניין המנדט לנתניהו היה מוצדק. נראה שחלק מהשופטים שילבו בפסקי דינם כעת התייחסויות לפסק דין המנדט, כדי להצדיקו בדיעבד, ולהסיר מעליו את התווית שדבקה בו, של המבצר השיפוטי שנפל.
נשיאת העליון אסתר חיות, שישבה בראש ההרכבים המורחבים של העליון בשתי הפרשות, הסבירה בפסק דינה במפורש את ההבדל בין שני המקרים:
"בשונה מעניין הטלת המנדט (שם קיבלו רוב חברי הכנסת את ההחלטה בדבר הטלת המנדט להרכבת הממשלה) – קיים בענייננו גורם מנהלי שאת אופן הפעלת סמכותו ניתן לבחון על פי כללי המשפט המינהלי. הסמכות הרלוונטית לעניין זה היא הסמכות הקבועה בסעיף 22(ב) לחוק-יסוד הממשלה ולפיה ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו".
המשנה לנשיאה, עוזי פוגלמן, חיזק את הדברים:
"הביקורת השיפוטית מופעלת על שיקול הדעת של הגורם המינהלי-הממנה בהפעלת הסמכות המנהלית למנות שר או להעבירו מתפקידו (וזאת בשונה מעניין הטלת המנדט שבמסגרתו ביקשו העותרים שנעביר תחת שבט הביקורת את שיקול דעתם של חברי הכנסת, שם דפוס הביקורת השיפוטית שונה בתכלית".
באותו קו בדיוק נימקה גם השופטת ענת ברון. לדבריה, בפרשת הטלת המנדט "כלל ה'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד' לא יושם וממילא לא הביא לקבלת העתירה. זאת משום שבמוקד עניין הטלת המנדט עמדה החלטת הכנסת להטיל על חבר הכנסת נתניהו את המנדט להרכבת ממשלה, ומדובר בהחלטה פרלמנטרית להבדיל מהפעלת סמכות מנהלית".
גם השופטים שתמכו בפסילת מינויו של דרעי לא מטעמים של אי סבירות קיצונית, אלא בשל "השתק שיפוטי", המבוסס על המצג שהציג לבית משפט השלום בדבר פרישתו לצמיתות מהפוליטיקה, הדגישו את ההבדלים בהנמקה המשפטית בין הנימוק שבו הם תומכים, לבין פרשת הטלת המנדט על נתניהו.
גם השופטים שתמכו בפסילת מינויו של דרעי מטעמים של "השתק שיפוטי" הדגישו את ההבדלים בין הנימוק שבו הם תומכים, לבין פרשת הטלת המנדט על נתניהו
לפי שיטתם, יש אכן גורם מנהלי שאת שיקול הדעת שלו ניתן לבחון – זהו ראש הממשלה – אך הדבר אינו נדרש מאחר שבפני דרעי עומד חסם שמונע ממנו לקבל את המינוי לממשלה. שופטים אלה, ובראשם דפנה ברק-ארז שכתבה את פסק הדין המרכזי בעניין ההשתק השיפוטי, הדגישו כי הם אינם נדרשים אפילו לבחון את שיקול דעתו של דרעי, אלא קובעים שניצב מחסום מפני יכולתו לקבל את המינוי, שכלל אינו כרוך בסבירות שיקוליו והחלטתו.
התוצאה המצטברת של שני פסקי הדין המונומנטליים הללו, יכולה להיראות ככלים שלובים והרמוניים, או כסתירה פנימית המשדרת חוסר קוהרנטיות.
מצד אחד – שניהם מבוססים על העיקרון של חתירה לטוהר מידות בקרב אנשי השלטון, ושניהם משקפים את גבולות כוחו של בית המשפט לממש את הנורמות בדבר הקפדה כזו. מצד שני – במבחן המציאות, פסקי הדין הללו מלמדים שלפי הדין הישראלי, שר בממשלה איננו יכול לכהן כאשר כתב אישום חמור תלוי מעליו או שבעברו הקרוב והרחוק רשומות הרשעות פליליות מכבידות, אך אותו פוליטיקאי שהוכתם בפלילים ושאינו יכול לכהן כשר, יכול לכהן כראש הממשלה.
"אני מצטרפת להערות של חלק מחבריי", כתבה הנשיאה חיות בפסק הדין המשלים בעניין נתניהו, "בדבר הצורך להסדיר לעתיד לבוא בחקיקה מתאימה את הסוגיה הנוגעת להטלת מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת הנאשם בעבירות חמורות שיש עמן קלון. זאת, על מנת ליתן ביטוי ועיגון משפטי להיבטים הציבוריים והערכיים שמעלה סוגיה זו".
בימים כתיקונם, להבדיל מהסערה המשטרית שאנו מצויים בעיצומה, הייתה אמורה הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, לפעול בנושא. זה לא קרה בשנה וחצי שקואליציית המרכז-שמאל ישבה בשלטון. זה בוודאי לא יקרה עכשיו.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם