השיח הציבורי בעניין הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד התעצם רק לאחרונה, אך חשוב לדעת כי נושא זה כבר הובא לפתחו של בג"ץ מספר פעמים ב-12 השנים האחרונות. הרכבים שונים של שופטים שדנו בסוגייה, קבעו הלכות מחייבות בנוגע לאפשרות ההתערבות בחקיקת יסוד, בעיקר במצב שבו המחוקק עשה שימוש לרעה בסמכותו המכוננת.

מבחן השימוש לרעה בסמכות המכוננת פותח על רקע הנטייה של ממשלות ישראל בשנים האחרונות לתקן את חוקי היסוד על דרך של הוראת שעה, שתאפשר העברת תקציב דו-שנתי. הוא הגיע לשיא התפתחותו עד כה בפסק הדין שניתן בחודש מאי 2021 בקשר עם "פשרת האוזר-הנדל".

מבחן השימוש לרעה בסמכות המכוננת פותח על רקע הנטייה של ממשלות ישראל בשנים האחרונות לתקן את חוקי היסוד על דרך של הוראת שעה, שתאפשר העברת תקציב דו-שנתי

באותו עניין, ממשלת נתניהו-גנץ עמדה על סף התפרקות ופעלה להאריך בהוראת שעה בחוקי היסוד את משך הזמן הנתון לה להעברת התקציב, וכן להגדיל את התקציב ההמשכי בכ-11 מיליארד ש"ח. בית המשפט קבע שמדובר בשימוש לרעה בסמכות המכוננת, שכן השינויים שנעשו בחוקי היסוד נעשו לטובת שרידותה של ממשלה מסוימת, ולא היו בגדר הוראה כללית ויציבה שמתאימה למבנה החוקתי של מדינת ישראל.

סביב הקמת ממשלת בנימין נתניהו השישית בסוף חודש דצמבר 2022, הרוב הקואליציוני המשתייך אליה חולל מספר תיקונים בחוק-יסוד: הממשלה וחוק-יסוד: השפיטה.

אתייחס לשלושה מהם:

1

בתיקון הראשון, שאושר בחוק-יסוד: הממשלה זמן קצר לפני השבעת הממשלה, הונמך רף הכשירות לתפקיד שר בממשלה, כך שנסללה הדרך לכהונה של מי שהורשע בעבירות ונגזר עליו עונש מאסר על תנאי. קודם לתיקון נדרש שיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שופט בית המשפט העליון, יקבע אם דבק במעשיו של המועמד קלון, המונע ממנו לכהן כשר. זהו התיקון הידוע ע"ש חה"כ אריה דרעי, אשר בסופו של דבר לא סייע לו לכהן כשר, שכן בג"ץ פסק כי בחירתו של רה"מ למנותו לתפקיד נגועה בחוסר סבירות קיצוני.

2

בתיקון השני, שאושר בחוק-יסוד: הממשלה כשלושה חודשים לאחר תחילת כהונתה של הממשלה, נקבע מנגנון קשיח ביותר להוצאת רה"מ לנבצרות, הדורש קיומן של נסיבות בריאותיות (פיזיות או נפשיות) ותמיכה של שלושה רבעים מבין השרים, שני שלישים מחברי ועדת הכנסת, וכן 80 ח"כים במליאה.

תיקון זה בא אל העולם זמן קצר לאחר שהוגשו עתירות לבג"ץ, במסגרתן נדרשה היועמ"שית להורות על הוצאת רה"מ לנבצרות. זאת בשל הפרתו את הסדר ניגוד העניינים אליו הוא מחויב, ועיסוקו בשינויים המשטריים שמקדם שר המשפטים במערכת המשפט, שיכולים להיטיב עם מצבו כנאשם בפלילים.

מטרת התיקון הייתה לחסום כל סיכוי שהיועמ"שית או בג"ץ יכריזו על נבצרותו של רה"מ; ולאפשר לו, לפחות לתפיסתו, להפר את הסכם ניגוד העניינים שהיווה תנאי לכהונתו, מבלי לחשוש מסנקציה בדמות נבצרות.

3

בתיקון השלישי, שאושר בחוק-יסוד: השפיטה בחודש החודש שעבר, בוטלה עילת אי-הסבירות. מדובר בעילת ביקורת שיפוטית החלה על החלטות הממשלה ושריה. ביטולה של עילת ביקורת שיפוטית זו, מצמצמת במידה לא מבוטלת את האופן שבו בג"ץ יכול לבקר החלטות שלטוניות, בעיקר בתחום המינויים והפיטורים, טוהר המידות ופעילותה של ממשלת מעבר.

ביהמ"ש קבע שמדובר בשימוש לרעה בסמכות המכוננת, שכן השינויים שנעשו בחוקי היסוד בעניין התקציב נעשו לטובת שרידות ממשלה מסוימת, ולא כהוראה כללית ויציבה שמתאימה למבנה החוקתי של ישראל

לשלושת התיקונים – בעניין דרעי, הנבצרות וביטול עילת אי-הסבירות – מספר מאפיינים בולטים ומשותפים, אשר שילובם מעיד על השימוש לרעה שביצע הרוב הקואליציוני בסמכותו המכוננת.

ראשית, תיקונים אלו כולם נוגעים לאיזונים ולבלמים שבשיטתנו המשטרית. הם מסירים – או לכל הפחות שואפים להסיר – ביקורת שיפוטית ומגבלות מתחום טוהר המידות, מהממשלה, שריה והעומד בראשה.

שנית, תיקונים אלו כולם הוחלו בתחולה מיידית. כלומר, הרוב הקואליציוני שחוקק אותם –  הממשלה, העומד בראשה, ושריה – הם בגדר "נהנים" ראשונים וישירים מפירותיהם של אותם תיקונים חוקתיים (גם אם ישונו בעתיד).

אכן, בעבר עברו תיקונים לחוקי היסוד שהוחלו בתחולה מיידית, אולם אלו נגעו בדרך כלל לניהול ענייני הממשלה והרוב הקואליציוני "בתוך עצמם פנימה", ולא למגבלות המשפטיות החלות עליהם. לדוגמה, התיקון שאיפשר את מוסד ממשלת החילופים הוחל באופן מידי, ואפשר את הקמת ממשלת נתניהו-גנץ (ובכנסת שלאחר מכן את הקמת ממשלת בנט-לפיד).

מנגד, תיקון לחוק יסוד שפגע במידה מסוימת במערך האיזונים והבלמים, כמו זה שהפך את הצבעת אי-האמון בממשלה להצבעה "קונסטרוקטיבית" – שינוי המקשה על האופוזיציה, בכך שהוא מחייב הרכבתה של ממשלה אחרת במעמד הבעת אי-האמון – הוחל רק מהכנסת לאחר שאושר. כך, השינוי לא פגע באופוזיציה נתונה וידועה שכיהנה בזמן שתוקן חוק היסוד.

נזכיר גם, כי השינוי בחוקי היסוד שנעשה במסגרת פשרת "האוזר-הנדל", שנועד להעניק לממשלה "ארכה" להעברת תקציב ולהוביל לדחיית הבחירות, הוגדר כבר על ידי בג"ץ כשימוש לרעה בסמכות המכוננת.

לשלושת התיקונים – בעניין דרעי, הנבצרות וביטול עילת אי-הסבירות – מספר מאפיינים בולטים ומשותפים, אשר שילובם מעיד על השימוש לרעה שביצע הרוב הקואליציוני בסמכותו המכוננת

שלישית, תיקונים אלו מדיפים ניחוח פרסונלי עז – הן ברמה האישית והן ברמה המוסדית. על אף שתיקונים אלו לא נוסחו בגדר הוראת שעה, ניכר כי תכליתם העיקרית היא לחול על הממשלה הנוכחית, העומד בראשה או מי משריה.

כך, התיקון הראשון, הנוגע לתנאי הכשירות לתפקיד שר, נועד להכשיר את כהונתו של חה"כ אריה דרעי. התיקון השני, הנוגע לנבצרות רה"מ, נועד למנוע את הוצאתו של בנימין נתניהו לנבצרות, חרף הפרתו את הסדר ניגוד העניינים החל עליו ועתירות שהוגשו בנושא.

התיקון השלישי, הנוגע לביטול עילת אי-הסבירות, נועד לשחרר את הממשלה ושריה מכבליה של עילת ביקורת שיפוטית. באופן יותר ספציפי, הוא נועד להקל את הביקורת השיפוטית על מינויו מחדש של חה"כ דרעי לתפקיד שר; פיטורי היועמ"שית או שאיבת סמכויותיה במישור הפלילי; וכן הימנעותו המתמשכת של שר המשפטים מכינוסה של הוועדה לבחירת שופטים (לאחר שיו"ר האופוזיציה דרש משר המשפטים לכנס את הוועדה תוקן נוסח ביטול עילת אי-הסבירות, ונקבע כי בית המשפט לא ייתן צו גם בעניין סבירות החלטתו של שר להימנע מהפעלת סמכויותיו).

רביעית, תיקונים אלו נחקקו בהיעדר הסכמה רחבה (ולמעשה, בהעדר הסכמה כלשהי שמעבר לרוב הקואליציוני, ועל רקע קולות התנגדות של חלק מחברי הקואליציה).

שילוב ארבעת המאפיינים שהוזכרו, הופך את התיקונים הללו לתיקונים חוקתיים חריגים במיוחד. הם נוגעים במישרין לאיזונים ובלמים שבשיטתנו המשטרית, ותכליתם הברורה היא לשפר בטווח זמן מיידי את מצבם המשפטי של הממשלה, העומד בראשה ושריה. על כך ניתן להוסיף שמדובר בתיקונים חוקתיים השנויים במחלוקת ציבורית עמוקה, והסיכוי שישונו או יבוטלו בעתיד אינו מבוטל.

שילוב 4 המאפיינים הופך את התיקונים לתיקונים חוקתיים חריגים במיוחד, הנוגעים במישרין לאיזונים ובלמים בשיטתנו המשטרית. תכליתם לשפר מיידית את מצבם המשפטי של הממשלה, העומד בראשה ושריה

מבין שלושת התיקונים, רק שניים הובאו כרגע להכרעתו של בג"ץ – בעניין הנבצרות ובעניין ביטול עילת אי-הסבירות. את שניהם ניתן ורצוי היה שבית המשפט יפסול, על רקע היותם תיקונים בלתי כלליים ובלתי יציבים (ביטול עילת אי-הסבירות בחקיקת יסוד אף אינו מתאים למארג החוקתי, שכן ההסדרה של עילות הביקורת השיפוטית נעשית בישראל בחקיקה רגילה).

בשונה מהוראת שעה, אולי ניתן מבחינה לשונית לראות בתיקוני הנבצרות וביטול עילת אי-הסבירות תיקונים כלליים ויציבים, שנועדו לחול גם על כנסות וממשלות עתידיות. אלא שמבחינת תוכנם ותחולתם המיידית, ברור שתיקונים אלו לחוקי היסוד נועדו לשנות סיטואציה משפטית מסוימת לטובת הקואליציה הספציפית שחוקקה אותם, ומכאן אי-כלליותם ואי-יציבותם.

מתן היתר לרוב הקואליציוני להסיר מעצמו באופן מיידי מגבלות החלות עליו במסגרת המשטר החוקתי, יהווה למעשה הבטחה לכך שעם הזמן לא ייוותרו איזונים ובלמים של ממש בשיטת המשטר הישראלית. לכל הפחות, איזונים ובלמים אלו יתעצבו מחדש בחוקי היסוד באופן תדיר, בהתאם לצרכי השעה של הרוב הקואליציוני.

בית המשפט יוכל להכריע את דינם של התיקונים לחוקי היסוד לפי המבחנים שכבר פיתח בפסיקתו בשנים האחרונות, אך אולי מוטב שייפתח מבחן חדש לאבחון השימוש לרעה בסמכות המכוננת – במסגרתו יבדוק האם הנורמה החוקתית שחוקקה מעצימה את הכוח השלטוני, או משחררת אותו ממגבלות משפטיות-נורמטיביות החלות עליו. ככל שהתשובה לכך היא חיובית ואותה נורמה הוחלה באופן מידי – הממשלה והכנסת ייאלצו להצדיק את תחולתה המיידית, אחרת היא תיפסל.

מתן היתר לרוב הקואליציוני להסיר מעצמו באופן מיידי מגבלות החלות עליו במסגרת המשטר החוקתי, יהווה למעשה הבטחה לכך שעם הזמן לא ייוותרו איזונים ובלמים של ממש בשיטת המשטר הישראלית

לכאורה, ניתן היה להסתפק בתחולה נדחית של כל אותן נורמות (כפי שמסתמן בעניין הנבצרות, עקב הרחבת ההרכב שיידון בשאלה זו בלבד). אלא שלפחות במקרה של תיקון ביטול עילת אי-הסבירות, הרכיב הפרסונלי חלחל אל תוכנו מבחינה מהותית, באופן ששולל את הותרתו כחלק מהחוקה המתגבשת.

כשמי משרי הממשלה מתייחס לתיקוני חקיקת יסוד כאל מזנון פתוח, אין להתפלא על כך שהממשלה "מעמיסה את צלחתה" יתר על המידה. התיקון שביטל את עילת אי-הסבירות, ותאוות הקואליציה הנוכחית לשלול מבית המשפט את היכולת לבקר את פעולותיה, יצרו "חור שחור נורמטיבי" רחב מדי, בניגוד לכל דעות המומחים, כולל אלו הביקורתיים ביותר כלפי עילה זו.

ומה יקרה כשבג"ץ יעשה את מלאכתו – ויקבע ביחס לתיקונים הללו שדינם להתבטל או להיכנס לתוקפם החל מהכנסת הבאה? שרי הממשלה שואגים שלא יצייתו לפסיקה, וגם ראש הממשלה מסרב להתחייב בראיונות שיעשה כן.

אלא שכאן חשוב להבהיר: בשני המקרים, פסילת חקיקת היסוד, כשלעצמה, אינה בעלת משמעות אופרטיבית מבחינת הממשלה. בהיעדר החלטה על הוצאת נתניהו לנבצרות, אין משמעות מעשית מיידית לביטול מנגנון הנבצרות החדש בפסק דינו של בג"ץ. כך, גם ביטול תיקון חוק היסוד בעניין עילת אי-הסבירות משליך על אופן פעולתם של בתי המשפט, ועל יכולתם לדון או לתת צווים בעילה זו. בתי המשפט ודאי יפעלו לפי פסק הדין של בג"ץ.

משבר חוקתי עלול להתעורר רק בהמשך, מקום שבו החלטת ממשלה תיפסל בגין היותה בלתי סבירה באופן קיצוני, והממשלה תסרב לציית לפסק הדין. לחלופין, ניתן שמשבר חוקתי יתגלע סביב החלטת בג"ץ לחייב את שר המשפטים לכנס את הוועדה לבחירת שופטים, או החלטה בדבר נבצרות רה"מ והימנעותו מעיסוק בנושאי "הרפורמה המשפטית".

כשמתייחסים לתיקוני חקיקת יסוד כאל מזנון פתוח, אין להתפלא שהממשלה "מעמיסה את צלחתה". תיקון ביטול עילת אי-הסבירות ותאוות הקואליציה לשלול מביהמ"ש יכולת לבקר את פעולותיה, יצרו "חור שחור נורמטיבי"

מה שבטוח הוא שבית המשפט צריך לפעול ללא פחד וללא מורא, נאמן לעקרונות החשובים שכבר נקבעו בפסיקה. מובן מאליו שאינו צריך להישמע לקולות מאיימים, המזהירים אותו מפני התערבות כיוון שתרחיק פשרה עתידית, או "תקים עליו מחדש את אויביו". לאחר שהושתק בדיוני ועדת החוקה בכנסת, זו שעתו של המשפט לדבר.

הכותב, יחד עם משרד קלעי, רוזן ושות', מייצג קבוצה של עשרות עותרים שהגישה עתירות בעניין ביטול עילת אי-הסבירות ואי-כינוסה של הוועדה לבחירת שופטים. 

עידן סגר הוא עורך דין המתמחה בליטיגציה מסחרית, פלילית וציבורית. הוא התמחה בבית המשפט העליון ובמחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. רומן פרי עטו, העוסק בעתידה של מדינת ישראל בשנות ה-120 לקיומה, יצא במהלך שנת 2022.