החלטת שופט בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב מגן אלטוביה מיום שישי האחרון, שלא להוציא צו ביניים שיחייב את עיריית תל אביב־יפו להתיר לעמותת "ראש יהודי" להקים סוכת תפילה ברחבת זמנהוף במהלך ימי חג הסוכות – היא החלטה נכונה, ברורה, מתבקשת ומאוזנת.

ההחלטה לא משקפת התעמרות או קשיחות לב כלפי העמותה, האחראית להפרדה המגדרית הבלתי חוקית בתפילת יום כיפור. להיפך, היא כוללת קריאה לעיריית תל אביב־יפו להגיע לפשרה ולהבנות עם "ראש יהודי", אף שאין כל סיבה להיענות לדרישותיה, ולו חלקית.

אך הגישה המתונה והפשרנית של השופט אלטוביה נבלעה סביב המהומה שגרמה פסקה אחת בהחלטתו. מסיבה כלשהי התעקש השופט אלטוביה לכלול הערה הנוגעת לעילת הסבירות, הערה שהיא ספק עקיצה ספק לגלוג, שלא היה לו מקום. כך כתב השופט:

"אף אם יהא מי שיטען כי החלטת המשיבה [כלומר, עיריית תל אביב] היא בלתי סבירה, על אף שאין הדבר כך, מתעורר ספק אם לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות כיום להתערב בהחלטה זו לאור שינוי הדין בעניין עילת הסבירות.

"רוצה לומר, שאף אם תתקבלנה טענות העותרות, ספק אם בידיי סמכות לבטל את החלטת המשיבה או להתערב בשיקול דעתה או להורות לה לפעול כעמדת העותרות, והדבר מצריך עיון".

שופט בית המשפט המחוזי של תל אביב מגן אלטוביה (צילום: לשכת דוברות בתי המשפט בישראל)

הינה דוגמה קלאסית למילים שיפוטיות מיותרות, שטוב היה אם לא היו נכתבות. ראשית, צריך לומר שההערה הזו לא נכונה מבחינה משפטית. "שינוי הדין" בעניין עילת הסבירות נוגע אך ורק להחלטות הממשלה, ראש הממשלה או שר משרי הממשלה – לא של נבחרי ציבור אחרים, למשל ברשויות המקומיות, ובוודאי שלא של כלל גורמי הרשות המבצעת.

ההחלטה מיום חמישי של עיריית תל אביב־יפו לשלילת ההיתר שניתן ל"ראש יהודי" להקמת סוכה ברחבת זמנהוף ולקיום "הקפות שניות" בכיכר דיזנגוף במהלך שמחת תורה בשבת התקבלה על־ידי המשנה למנכ"ל העירייה רובי זלוף.

בעניין הביקורת השיפוטית על החלטותיהם של פקידים ברשות המבצעת לא חל שום "שינוי הדין". בנוסח הסופי הוצא השלטון המקומי כליל מחוק הסבירות – וממילא במקרה הנוכחי מדובר בהחלטה של פקיד

בעניין הביקורת השיפוטית על החלטותיהם של פקידים ברשות המבצעת לא חל שום "שינוי הדין". זה נכון שבמהלך דיוני החקיקה על סעיף הסבירות נכללו בו גם החלטות של ראשי ערים, אך בנוסח הסופי הוצא השלטון המקומי כליל מחוק הסבירות, וממילא במקרה הנוכחי מדובר בהחלטה של פקיד – ולא של נבחר ציבור.

שנית, החלטת השופט אלטוביה שלמה ומנומקת גם ללא התייחסות לעילת הסבירות. הוא מבהיר כי החלטת עיריית תל אביב־יפו לשלילת ההיתר איננה נגועה בשיקולים זרים או פסולים, אלא להיפך – מבוססת על ראיות מנהליות מבוססות, המלמדות כי העמותה הפרה ביודעין את ההיתר שניתן לה לקיים תפילה ללא כל אמצעים פיזיים להפרדה מגדרית בערב יום כיפור.

עימותים בין אנשי "ראש יהודי" שניסו לקיים תפילה בהפרדה מגדרית בכיכר דיזנגוף לבין התושבים החילונים באזור בערב יום הכיפורים, 24 בספטמבר 2023 (צילום: איתי רון, פלאש90)

העירייה הבהירה כי החבל שנמתח באותה תפילה, ושעליו נתלו דגלים, מהווה אמצעי פיזי – בין אם העמותה רואה בו "מחיצה" או לא – האסור בהתאם לנוהל של העירייה. השופט אף מזכיר כי העמדה הזו של העירייה ביחס לאי־חוקיות ההפרדה הפיזית בתפילת יום כיפור בכיכר דיזנגוף זכתה לגיבוי הן בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים והן של בית המשפט העליון.

יש לכך משקל מהותי ביחס לסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים להידרש לאותה שאלה בדיוק, ימים בודדים אחר כך, ובפרט במסגרת הליך של בקשה לצו ביניים, שמצריך צעד מרחיק לכת מצד בית המשפט – היענות לבקשת העותרת אף בלא להידרש לקבלת תגובה מצד העירייה.

אין שום סיבה שבתי משפט בערכאות השונות יתחילו לתת פרשנות מרחיבה לשינוי הדין בנוגע לעילת הסבירות. למילים הנכתבות בהחלטות שיפוטיות יש משקל

שלישית, ואולי חשוב מכל, אין שום סיבה שבתי המשפט בערכאות השונות יתחילו לתת פרשנות מרחיבה לשינוי הדין בנוגע לעילת הסבירות. בין אם הדבר ייכתב בנימוק להחלטות או כמעין הערות אגב עוקצניות, למילים הנכתבות בהחלטות שיפוטיות יש משקל, ולו מעצם העובדה שבתי משפט נוטים לצטט פסקי דין קודמים.

הטמעת תודעה, שהיא במקרה הזה כוזבת, שלפיה מתעורר ספק באשר לסמכות בית המשפט לדון בעתירה נגד החלטה שלטונית שהתקבלה בדרג של רשות מקומית, עלולה להיות בעלת אפקט מצנן הן כלפי שופטים – שעלולים להיסחף עם פרשנות מוטעית של הדין – והן כלפי עותרים והציבור כולו – שעלולים להניח בטעות כי מעתה והלאה קצרה ידם של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות כאלה. לפחות עד שסעיף הסבירות יבוטל על ידי בג"ץ.

יו"ר ארגון "ראש יהודי" ישראל זעירא (צילום: Avshalom Sassoni/FLASH90)

החלטת השופט בבקשה לצו ביניים באה בטרם הוגשה לבית המשפט תגובת העירייה לעתירה, אך היא מתבססת על מכתבו של המשנה למנכ"ל העירייה מיום חמישי האחרון, שצורף לעתירה, ושבו בוטלו ההיתרים הקודמים שניתנו ל"ראש יהודי" להקמת סוכת תפילה ולקיום אירוע "הקפות שניות".

במכתב מטילה עיריית תל אביב־יפו על העמותה את האחריות למהומה שהתפתחה בכיכר במהלך אירוע התפילה בערב יום כיפור. "הפרות ההיתר (ולא התפילה עצמה) גרמו ליצירת פרובוקציה שלא לצורך", כתב המשנה למנכ"ל, "והביאו לידי חיכוך והפרות סדר בין באי האירוע לבין הציבור שהגיע לכיכר ולא נמנה עם באי האירוע.

"לא ניתן לשלול כי הפרת תנאי ההיתר – בפרט על רקע קיומו של פסק דין – היוו זרז לעניין, ולכל הפחות העצימו את הפיכת היום הקדוש ליום של מאבקים, הטחת מילים קשות, מריבות והפרת סדר"

"לא ניתן לשלול כי הפרת תנאי ההיתר – בפרט על רקע קיומו של פסק דין – היוו זרז לעניין, ולכל הפחות העצימו את הפיכת היום הקדוש ליום של מאבקים, הטחת מילים קשות, מריבות והפרת סדר נרחבת בטבורה של עיר".

עמותת "ראש יהודי" נמנעה כזכור מפנייה לבית המשפט בנוגע לתפילות ביום כיפור לאחר שהעירייה הבהירה לה במכתביה כי ההיתר שניתן לתפילה אוסר על הצבת כל אמצעי פיזי להפרדה מגדרית במרחב הציבורי. כעת היא בחרה להיכנס למגרש המשפטי, באיחור מה, ועשתה את זה בשיהוי ותוך שמצבה המשפטי נחות בהרבה, נוכח פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בעניין.

עימותים בין אנשי "ראש יהודי" שניסו לקיים תפילה בהפרדה מגדרית בכיכר דיזנגוף לבין התושבים החילונים באזור בערב יום הכיפורים, 24 בספטמבר 2023 (צילום: תומר נויברג/פלאש90)

די היה בכל אלה כדי להצדיק את החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים שלא להיענות לבקשתה לצו ביניים, תוך הותרת העתירה תלויה ועומדת. לא היה כל טעם בהערה השיפוטית המיותרת בעניין עילת הסבירות.