התאריך 27 בדצמבר 2023 ייכנס להיסטוריה של יחסי משפט ותקשורת בישראל. בדיוק כמו התאריך 24 בפברואר 2008.

באותו ערב, בשנת 2008, שידר העיתונאי ברוך קרא, אז בחדשות 10, ידיעה מרעישה בדבר תוצאותיו של פסק דין שטרם פורסם, בעניין עסקת הטיעון שנחתמה בין היועץ המשפטי לממשלה דאז מני מזוז לנשיא המדינה דאז משה קצב. קרא ידע לספר כי תוצאת פסק הדין היא דחיית העתירות נגד העסקה ברוב של שלושה נגד שניים, וכי נשיאת בית המשפט העליון דאז, דורית ביניש, נמצאת בדעת מיעוט.

בית המשפט העליון הוא אותו בית משפט, וההדלפה של פסק דין חשוב והיסטורי, רגע לפני פרסומו הרשמי, אותה הדלפה.

אמש (רביעי) היה זה עמית סגל, בחדשות 12. לפי הפרסום, פסק הדין בעניין ביטול סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה, שנדון בהרכב מלא של 15 שופטים ושאמור להינתן בתוך שבועיים, כבר הוכרע כמעט סופית, והתוצאה היא 8-7 לטובת פסילת "חוק הסבירות". נשיאת העליון הפורשת אסתר חיות עומדת בראש קבוצת שופטי הרוב; השופט נעם סולברג בראש שביעיית המיעוט.

לפי הפרסום, פסק הדין בעניין ביטול סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה, שנדון בהרכב מלא של 15 שופטים ושאמור להינתן בתוך שבועיים, כבר הוכרע כמעט סופית, והתוצאה היא 8-7 לטובת פסילת "חוק הסבירות"

מחול השדים החל כבר אמש, עם תגובות נזעמות מכל הצדדים וקריאות לחקירת משטרה וגניזת פסק הדין. הסערה במערכת הפוליטית, המשפטית, התקשורתית והציבורית מאיימת לבלוע כל שריד לדיון רציונלי. אך בתוך סופת הרפש הזו, מוטב להפריד בין שלוש זירות של הדיון, שכל אחת מהן בעלת חשיבות עצומה.

על חודו של קול, בג"צ בדרך לחולל את המהפכה החוקתית השניה. כל הפרטים pic.twitter.com/idKAcbxcxV

— עמית סגל Amit Segal (@amit_segal) December 27, 2023

מן הקל אל הכבד:

• סוגיית ההדלפה של פסק הדין מקודש הקודשים של חדר הדיונים של בית המשפט העליון;
• העובדה שפסק הדין הנפיץ הזה ניתן על חודו של קול ולא מבטא הסכמה רחבה בתוככי העליון;
• ועצם ההחלטה שעניינה ביטול תקדימי על ידי בית המשפט של סעיף בחוק יסוד, ובפרט סעיף הסבירות העומד בליבת ההפיכה המשטרית.

ההדלפה

מדובר בעבירה חמורה ביותר, אף שאי אפשר לומר שזהו אירוע חסר תקדים. מלבד הדלפת תוצאת פסק הדין בעניין קצב בשנת 2008, אירע מקרה דומה גם לפני שנה, זמן קצר לפני מתן פסק דינו של בג"ץ בעניין פסילת כהונתו של אריה דרעי כשר הפנים והבריאות.

מלבד הדלפת תוצאת פסק הדין בעניין קצב בשנת 2008, אירע מקרה דומה גם לפני שנה, זמן קצר לפני מתן פסק דינו של בג"ץ בעניין פסילת כהונתו של אריה דרעי כשר

ההדלפה הזו לא הייתה פומבית, באמצעי התקשורת, אלא הובאה לידיעתם של אנשי ש"ס, שידעו לספר מה צפויה להיות ההחלטה השיפוטית עוד בטרם ניתנה.

כחצי שנה קודם לכן הודלף פסק דינו ההיסטורי של בית המשפט העליון בארה"ב, שביטל את הלכת רו נגד וייד וצמצם משמעותית את הזכות החוקתית להפלה.

כמו במקרים אחרים, גם כאן צריך ללכת בעקבות האינטרס. ההדלפה אינה משרתת את בית המשפט העליון כמוסד. היא פוגעת אנושות ביוקרתו של בית המשפט, שלאורך כל השנים ידע למצב עצמו מחוץ למשחק הפוליטי-תקשורתי המקובל, של הדלפות ותדרוכים.

השופטים דפנה ברק-ארז, יצחק עמית, אסתר חיות, עוזי פוגלמן ונעם סולברג בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

פרסום תוצאתו של פסק דין, ועוד באופן כה מפורט כפי שנעשה כעת, כאשר ידוע כיצד עתיד לפסוק כל אחד מהשופטים, ויש בנמצא אפילו ציטוטים מתוך טיוטות פסקי הדין של חלקם, הוא עניין חמור ביותר.

דוברת בתי המשפט הודיעה אמש: "כתיבת פסק הדין טרם הושלמה. אנו רואים בחומרה רבה הדלפות בלתי מוסמכות ולא נתייחס לכך. פסק הדין יפורסם לאחר שתושלם כתיבתו".

צודק מי שקורא לקיים חקירת משטרה בעניין זה. זה חילול של קודש הקודשים. אם כי, חקירה פלילית בעניין הדלפות היא בדרך כלל עניין חסר סיכוי.

במוסד כמו בית המשפט העליון, יש מספיק ידיים ועיניים מעורבות בחדרים הפנימיים – של עוזרים משפטיים, מתמחים, אנשי המזכירות, וכמובן השופטים עצמם. אפילו בהתעלם מהמבוכה שתיגרם כשחוקרים במדי משטרה יפסעו אל תוך היכל השיש, סיכוייה של חקירה כזו להגיע לתוצאות, קלושים.

במוסד כמו בית המשפט העליון, יש מספיק ידיים ועיניים מעורבות בחדרים הפנימיים – של עוזרים משפטיים, מתמחים, אנשי המזכירות, וכמובן השופטים עצמם

מי עשוי להרוויח מהדלפה כזו? מצער להסיק ששופטי המיעוט, ולפחות חלקם, רואים אפשרות לצבור נקודות בקרב מול המחנה הליברלי, בעליון ומחוצה לו, בדרך שכזו, ובאמצעות יצירת סופת רפש שתקיף את העליון כולו.

השופטים רות רונן, נעם סולברג ויעל וילנר בדיון בבית המשפט העליון בעתירה נגד מינויו של מני מזוז ליו"ר הוועדה המייעצת למינוי בכירים, 21 בספטמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

פוליטיקאים מהימין הקיצוני, ובהם איתמר בן גביר, בצלאל סמוטריץ' ושמחה רוטמן, מיהרו אמש לשחרר חיצים מורעלים כלפי העליון, תוך שהם ממחזרים טענות מימי ההפיכה המשטרית, שלפיהן העליון כלל אינו מוסמך לדון בתוקפם של חוקי יסוד. ההדלפה משרתת גם אותם, אף שברור שהם אינם אחראים לה.

הכרעה על חודו של קול

לפי הפרסום אמש, שמונה שופטים תומכים בקבלת העתירות וביטול סעיף הסבירות – אסתר חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, ענת ברון, עופר גרוקופף, חאלד כבוב ורות רונן. שבעה מצדדים בדחיית העתירות והותרת החקיקה על כנה: נעם סולברג, יצחק אלרון, דוד מינץ, יעל וילנר, אלכס שטיין, יחיאל כשר וגילה כנפי-שטייניץ.

מבחינה ציבורית ופוליטית, זהו אסון המתרגש על בית המשפט העליון. אם ברגע האחרון יחליט אחד משופטי המיעוט לחצות את הכביש ולתמוך בביטול סעיף הסבירות, הוא יעשה שירות גדול לבית המשפט, לתפיסת הלגיטימיות של פסק הדין ולחברה הישראלית כולה.

מבחינה ציבורית ופוליטית, זהו אסון המתרגש על בית המשפט העליון. אם ברגע האחרון יחליט אחד משופטי המיעוט לחצות את הכביש ולתמוך בביטול סעיף הסבירות, הוא יעשה שירות גדול לבית המשפט

זה עדיין יכול לקרות: על אף שכל 15 השופטים סיימו לכתוב את טיוטות פסקי דינם, מותר להם להתרשם ממה שכתבו עמיתיהם, לשנות את דעתם ולהצטרף לשורה תחתונה אחרת. לפחות לפי הטקסט שפורסם מתוך טיוטת פסק דינו של השופט כשר, יש היתכנות כזו.

שופטי בית המשפט העליון בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: DEBBIE HILL / POOL / AFP)

כשר אמנם אינו מקבל את הטענה שסעיף הסבירות פוגע אנושות במאפייני הזהות הגרעיניים המינימליים של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית – אך מסכים לעמדה שלפיה בהינתן פגיעה קיצונית כזו, יש לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד. עמדה זו רחוקה מאוד מעמדתו של דוד מינץ, למשל, שבעיניו בכל מצב ובכל תנאי מנוע בית המשפט מלהתערב בחוקי יסוד.

כך כתב כשר בטיוטת פסק דינו, כפי שפורסמה על ידי עמית סגל:

"הגעתי למסקנה כי דין העתירות להידחות לא משום שהנני מקל ראש בהשפעותיו השליליות האפשריות של התיקון לחוק יסוד השפיטה. אין מדובר לדעתי בחששות בעלמא או בעניינים נעדרי חשיבות. ברם, השאלה היא האם התיקון מגיע עד כדי הנסיבות הקיצוניות – פגיעה אנושה במאפייני הזהות הגרעיניים המינימליים של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית – שרק בהתרחשותן, יעשה בית משפט זה שימוש בסמכות המאוד מרחיקת לכת, להורות על ביטול תיקון לחוק יסוד. על כך, לדעתי, יש להשיב בשלילה".

ההכרעה לפסול את סעיף הסבירות על חודו של קול בעליון, מחדדת פרדוקס פנימי בדיאלוג שבין בית המשפט לבין הכנסת והממשלה.

הטענה המרכזית בפי מתנגדי ההפיכה המשטרית, היא ששינויים מרחיקי לכת בתוכנת ההפעלה של המשטר חייבים להיעשות בהסכמה רחבה, ולא ברוב קואליציוני יומיומי. הקואליציה והממשלה, נטען לפי גישה זו, קיבלו בבחירות מנדט מהציבור ליישם את מדיניותן, אך לא לשנות את המבנה הדמוקרטי והמשטרי של המדינה.

הטענה המרכזית בפי מתנגדי ההפיכה המשטרית, היא ששינויים מרחיקי לכת בתוכנת ההפעלה של המשטר חייבים להיעשות בהסכמה רחבה, ולא ברוב קואליציוני יומיומי

שופט בית המשפט העליון יחיאל כשר (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

והנה, ביטול על ידי בית המשפט של חקיקה שהתקבלה ברוב קואליציוני דחוק יחסית, ולא בהסכמה רחבה, נעשה בפסק דין שהוא עצמו ניתן ברוב שיפוטי דחוק, ולא בהסכמה רחבה. המצב הזה, אף שהוא אפשרי מבחינה פורמלית, מעקר חלק מההצדקה הערכית שבעצם ההחלטה לפסול את התיקון לחוק היסוד.

השופט עופר גרוסקופף התייחס לנקודה זו בדיוק, בטיוטת פסק דינו שהודלפה:

"תיקון זה מהווה משום סטייה ניכרת מה'נתונים החוקתיים' שכבר הוטבעו ב'חוקה בהתהוות', ועל כן חייב היה להתקבל בהסכמה רחבה. והנה, דומה שאיש לא יחלוק על כך שמדובר בתיקון שהועבר ברוב קואליציוני דחוק שהתגבש בכנסת המכהנת, דהיינו מההיבט החוקתי – ברוב מזדמן, ומבלי שגובשה סביבו הסכמה רחבה".

באופן אירוני, רוב של 8-7 בהרכב של 15 שופטים, אם מכפילים פי שמונה, משקף את אותו יחס בדיוק של המפה הפוליטית בכנסת הנוכחית, רק במהופך: 64 חברי קואליציה נגד 56 שבאופוזיציה.

באופן אירוני, רוב של 8-7 בהרכב של 15 שופטים, אם מכפילים פי שמונה, משקף את אותו יחס בדיוק של המפה הפוליטית בכנסת הנוכחית, רק במהופך: 64 חברי קואליציה נגד 56 שבאופוזיציה

עתירות הסבירות מעולם לא היו אמורות להיות מוכרעות פה אחד, זה היה ברור מלכתחילה. ואולם העובדה שהמחנה הסולברגי הצליח לאגד סביבו קרוב למחצית משופטי העליון, מלמדת כי השבר האידיאולוגי המפלג את החברה הישראלית חדר כבר מזמן, ובמספרים משמעותיים, אל תוככי בית המשפט העליון, ולמעשה לרשות השופטת כולה.

.שופט בית המשפט העליון עופר גרוסקופף, 6 באוקטובר 2023 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

בעוד שבועיים, כשיסתיימו שלושת חודשי כתיבת פסקי הדין של השופטות חיות וברון, יהיה למחנה השמרני רוב בעליון.

פסילת חוק יסוד

דומה שאחרי שהאבק הטקטי ישקע, ייוותרו רק ההשלכות האסטרטגיות. במבט היסטורי, מדובר בפסק דין ראשון שבו בית המשפט העליון מורה על ביטולו של סעיף שחוקקה הכנסת בחוק יסוד, בכובעה כרשות המכוננת. זו חשיבותו של פסק הדין.

במבט היסטורי, מדובר בפסק דין ראשון שבו בית המשפט העליון מורה על ביטולו של סעיף שחוקקה הכנסת בחוק יסוד, בכובעה כרשות המכוננת. זו חשיבותו של פסק הדין

זהו הרגע שבו כנסת ישראל הכניסה לתוך ה"חוקה בהתהוות" של ישראל הוראה הפוגעת אנושות בשלטון החוק ובעקרון הפרדת הרשויות, ובית המשפט העליון אמר לכנסת – עד כאן. את זה אינך מוסמכת לעשות. אינך כל יכולה, ואינך רשאית לפגוע במבנה הבסיסי הדמוקרטי של המדינה.

ואף אם גבו של בית המשפט העליון שחוח נוכח ההתקפות עליו בשנים האחרונות, בא פסק הדין הזה ומוכיח שלמרות הכול, המבצר עדיין עומד על תילו.