תגובתם של ראש הממשלה בנימין נתניהו ושל משרד החוץ אתמול (חמישי), לאחר יום הדיונים הראשון בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג בעתירת דרום אפריקה נגד ישראל, הייתה צפויה.

"צביעות זועקת לשמיים", זעקה ישראל הרשמית, במה שנראה כמו התחפרות בתוך תחושת העוול וחוסר הצדק הגלומה בכך שדווקא ישראל, ולא חמאס האחראי לטבח 7 באוקטובר ולחטיפת מאות אזרחים ישראלים מבתיהם, היא זו הניצבת בפני בית הדין.

ההתחפרות הזו ותחושת הצדקנות הזו לא יסייעו לישראל היום (שישי), אם זה יהיה הקו שיוביל את הטיעון הישראלי בעל פה, בבוא תורה של ישראל להשיב לטיעונים שהעלתה דרום-אפריקה. זה אולי מרשים את הציבור בישראל, אך פאנל השופטים בהאג לא יתרשם מכך יתר על המידה.

כפי שהתברר אתמול, במבט אובייקטיבי ככל האפשר, הקייס של דרום אפריקה חזק יחסית, ובוודאי חזק בשלב הנוכחי של הבקשה לצו ביניים, שבו הרף הדרוש להוכחה הוא נמוך למדי.

כפי שהתברר אתמול, במבט אובייקטיבי ככל האפשר, הקייס של דרום אפריקה חזק יחסית, ובוודאי חזק בשלב הנוכחי של הבקשה לצו ביניים, שבו הרף הדרוש להוכחה הוא נמוך

נציגי דרום אפריקה בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, במהלך היום ראשון בדיון בעתירת דרום אפריקה נגד ישראל, 11 בינואר 2024 (צילום: AP Photo/Patrick Post)

ששת הטוענים מטעם דרום אפריקה התמקדו כל אחד בהיבט אחר של הטיעון המשפטי – מפירוט תוצאות הפעולות המלחמתיות של ישראל, עבור בראיות לכוונה לבצע רצח עם מלא או חלקי, ועד לסמכות בית הדין לדון בעתירה נגד ישראל, כאשר לא עומד על הפרק בבית דין זה כל הליך משפטי מקביל נגד חמאס. הם פרטו לפרוטות, לאורך שלוש שעות ארוכות ובאופן מייסר לאוזניים ישראליות, טיעון חזק ומשכנע.

כצפוי, מרכז הכובד של הטיעון עומד על הוכחת "היסוד הנפשי", שכן אין חולק כי תוצאתן של הפעולות המלחמתיות היא קשה, במובן של פגיעה רחבת היקף באוכלוסייה אזרחית.

לפי הנתונים שהוצגו, 23 אלף פלסטינים נהרגו מאז 7 באוקטובר ועוד 7,000 נעדרים ונחשבים מתים. 70% מההרוגים הם נשים וילדים. רוב האוכלוסייה הפלסטינית ברצועה מצויה בסכנת מוות עקב רעב, צמא ומחלות. הסיוע ההומניטרי המוכנס לרצועה מוגבל ואינו מספיק כדי למנוע סכנה לאסון הומניטרי רחב היקף.

לפי הנתונים שהוצגו, 23 אלף פלסטינים נהרגו מאז 7 באוקטובר ועוד 7,000 נעדרים. 70% מההרוגים הם נשים וילדים. רוב האוכלוסייה הפלסטינית ברצועה מצויה בסכנת מוות עקב רעב, צמא ומחלות

את ה"כוונה לבצע רצח עם" (genocidal intent) ביקשה דרום אפריקה להוכיח הן באמצעות שורה ארוכה של הצהרות של בכירים ישראלים, והן באמצעות ראיות – דוגמת סרטונים מהרשתות החברתיות של חיילים וקצינים המאמצים את הרטוריקה הרצחנית שהשמיעו הבכירים.

סרטונים אלה, שכמו נארזו בעטיפת מתנה והוגשו חינם על ידי חיילי צה"ל למדינות העוינות את ישראל, באים ללמד לכאורה כי הצהרות הפוליטיקאים בדבר הכוונה "למחות את זרע עמלק" ובדבר היותם של כלל הפלסטינים ברצועה "חיות אדם" – לא נותרו בגדר מילים אלא יושמו בשטח.

בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) איננו עוסק בהעמדה לדין פלילי – לשם כך הוקם בית הדין הפלילי הבינלאומי, שאף מקום מושבו בהאג (ICC). ואולם רף ההוכחה הנדרש לשם ביסוס טענה בדבר הפרת האמנה למניעת וענישת הפשע רצח עם קרוב למקובל במשפט פלילי – דהיינו, מעבר לספק סביר או מעט מתחת לכך. כך לגבי המעשים שנעשו בפועל, וכך גם לגבי היסוד הנפשי של המדינה עצמה, ובמקרה הזה הכוונה המוסדית לבצע רצח עם.

במילים אחרות, הדרישה היא להוכיח שהפרשנות הסבירה היחידה של ההתבטאויות המובאות כראיות היא מתוך שאיפות רצחניות. הטענה שישראל תשמיע בתשובתה, ככל הנראה, תתבסס על ההבחנה שבין הצהרות ריקות ופופוליסטיות של פוליטיקאים, לבין הנחיות ופקודות שניתנו באופן פורמלי על ידי קבינט המלחמה ושר הביטחון למפקדי צה"ל.

הטענה שישראל תשמיע בתשובתה, ככל הנראה, תתבסס על ההבחנה שבין הצהרות ריקות ופופוליסטיות של פוליטיקאים, לבין הנחיות ופקודות שניתנו באופן פורמלי על ידי קבינט המלחמה ושר הביטחון למפקדי צה"ל

פקודות והנחיות אלו מבססות צורך בשמירה על כללי המשפט הבינלאומי ומניעה ככל הניתן של הרג לא מידתי של אוכלוסייה אזרחית. זאת, במטרה להימנע גם מהפרות צורמות פחות של המשפט הבינלאומי מאשר השמדת עם – כגון ביצוע פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות.

הפגנה למען ישראל מחוץ ל"ארמון השלום", מקום מושבו של בין הדין הבינלאומי לצדק בהאג, 11 בינואר 2024 (צילום: AP Photo/Patrick Post)

אלא שהעמדה הישראלית הזו תיתקל בקשיים כאשר פאנל השופטים יידרש להכריע בסוגיית צו-הביניים: הן בשל העובדה שניתן לפרש את ההנחיות והפקודות הפורמליות שניתנו לאורן וברוחן של ההצהרות המתלהמות של הפוליטיקאים הבכירים והבכירים פחות;

הן משום שדרום אפריקה לא הסתפקה בהבאת דבריהם של פוליטיקאים ישראלים מהשורות האחוריות אלא ציטטה גם את ראש הממשלה נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט, שהם בוודאי חלק משרשרת הפיקוד האופרטיבית;

דרום אפריקה לא הסתפקה בהבאת דבריהם של פוליטיקאים ישראלים מהשורות האחוריות אלא ציטטה גם את ראש הממשלה נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט, שהם בוודאי חלק משרשרת הפיקוד האופרטיבית

והן משום שבהתאם לפסיקתו של בית הדין הבינלאומי מן העבר, את הכוונה ניתן לשאוב גם מדפוס הפעולות המתמשך של המדינה, ואת זאת סיפקה ישראל למרבה הצער באופן מובהק בשלושת החודשים של הלחימה, וגם בתקופה שקדמה לכך.

במילים אחרות: עמדה שלפיה כדי לבסס טענה של כוונה לבצע רצח עם יש להראות הוראות אופרטיביות כאלה – איננה משקפת את הדין הנוהג בבית הדין.

נציגי ישראל בבית הדין הבינלאומי לצדק, הפרקליט הבריטי מלקום שו והיועץ המשפטי של משרד החוץ טל בקר, במהלך היום הראשון בדיון בעתירה של דרום אפריקה נגד ישראל בהאג, 11 בינואר 2023 (צילום: AP Photo/Patrick Post)

אין שום צורך להראות הוראות ישירות ומפורשות לבצע פעולות המוגדרות כאסורות בסעיפי האמנה למניעת השמדת עם, שכן אף מדינה המבצעת השמדת עם אינה טיפשה דיה על מנת להפליל את עצמה ולהצהיר על מעשיה אלה במפורש בפקודותיה הרשמיות. אם זה היה רף ההוכחה הנדרש, האמנה כולה עלולה הייתה להפוך לאות מתה.

בנוסף, יש לזכור כי בשלב הבקשה למתן צו ביניים הרף ההוכחתי הנדרש הוא נמוך אפילו יותר. כל שנדרש כעת הוא "ראשית ראיה" לפעולות ולכוונות העומדות מאחוריהן, שעלולות להוביל בהמשך לרצח עם מלא או חלקי.

יש לזכור כי בשלב הבקשה למתן צו ביניים הרף ההוכחתי הנדרש הוא נמוך אפילו יותר. כל שנדרש כעת הוא "ראשית ראיה" לפעולות ולכוונות העומדות מאחוריהן, שעלולות להוביל בהמשך לרצח עם מלא או חלקי

לכן ההערכה היא שהקייס הדרום אפריקאי הניח בפני פאנל השופטים תשתית מלאה להוציא צו ביניים, אף שתוכנו של הצו הזה עדיין לא ברור.

אפשר שזה יהיה צו האוסר באופן מוחלט על המשך הפעולות המלחמתיות של ישראל, אך אפשר שהוא ינקוט גישה מתונה יותר וימנע רק סוג מסוים של פעולות או ידגיש כי יש למנוע תוצאות אסורות של הפעולות שיימשכו, לחקור ולעמיד לדין בגין פעולות מסוימות או לדווח על יישום הצו לבית הדין מעת לעת.

לאחר שפאנל 17 השופטים – 15 הקבועים שאליהם הצטרפו אתמול אד-הוק גם פרופ' אהרן ברק מצד ישראל ודיקגנג מוזנקה מטעם דרום אפריקה – יכריע בסוגיית צו הביניים, וההליך המשפטי יתקדם לשלב העיקרי שלו, תעמוד שוב למבחן הטענה בדבר הכוונה הישראלית לבצע רצח עם.

נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, נשבע אמונים בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, עם פתיחת הדיון בעתירה של דרום אפריקה נגד ישראל, 11 בינואר 2024 (צילום: צילום מסך, ICJ)

או-אז, ההצהרות הישראליות לא יספיקו ודרום אפריקה תצטרך גם לבסס ראיות לתוכנית סדורה לביצוע רצח העם, כפי שהוא מוגדר באמנה, על מנת לבסס כוונה כזו ברף הקרוב למעבר לספק סביר.

דרום אפריקה טוענת כי ככל שבית הדין ימצא שהוכחה כוונה ברף הנדרש לשלב הנוכחי, הרי שאין צורך לבחון את היקף המעשים ואת המידתיות או ההיקף של ההרג שנגרם לפלסטינים.

כלומר, אם יש כוונה לאומית לבצע רצח עם, הרי שדי בכך שבוצעו אפילו פעולות מעטות או בודדות לממש את הכוונה, או שנהרג מספר קטן של אזרחים, על מנת לבסס הפרה של האמנה ולהצדיק מתן צו להפסקת פעולות הלחימה.

אם יש כוונה לאומית לבצע רצח עם, הרי שדי בכך שבוצעו אפילו פעולות מעטות או בודדות לממש את הכוונה, או שנהרג מספר קטן של אזרחים, על מנת לבסס הפרה של האמנה ולהצדיק מתן צו להפסקת פעולות הלחימה

אפשר להניח שישראל תבסס היום חלק מטיעוניה על ההקשר שנעדר כמעט במלואו מהטיעון שהציגה דרום אפריקה: המתקפה הברוטלית של חמאס ב-7 באוקטובר, והעובדה שגם כעת מצויים בעזה 136 ישראלים חטופים, בהם נשים, ילדים וקשישים.

אך כפי שהדגישה דרום אפריקה, האיסור על הפרת האמנה למניעת וענישת הפשע השמדת עם איננו תלוי הקשר. זהו איסור מוחלט, שהוא חלק ממשפט העמים, ולבית הדין הבינלאומי לצדק אין רשות להוסיף לו הסתייגויות, קבלה שבשתיקה, עצימת עיניים או הצדקות המבוססות על עין תחת עין.