לקראת ישיבת הממשלה ביום ראשון בשבוע שעבר, הגישו שר האוצר בצלאל סמוטריץ' ושר הבינוי והשיכון יצחק גולדקנופף הצעת החלטה, שכותרתה "תוכנית ממשלתית לתמרוץ והאצה של ענף הנדל"ן והבנייה למגורים".

בתום הישיבה הפיץ מזכיר הממשלה עו"ד יוסי פוקס הודעה לקונית בדבר ההחלטה שהתקבלה: "הממשלה אישרה תוכנית ממשלתית לתמרוץ והאצה של ענף הנדל"ן והבנייה למגורים.

"התוכנית כוללת הגדלת מספר עובדים זרים; צמצום ביורוקרטיה בהעסקת עובדים זרים; הרחבת שעות הפעילות של אתרי הבנייה; קידום תיעוש הבנייה והטמעת טכנולוגיות; עידוד העסקת עובדים ישראלים בענף; תיקונים בחוק התכנון והבנייה; סבסוד, פיתוח ועידוד שיווק מכרזי מקרקעין; עידוד תוכניות להתחדשות עירונית וקידום שוק שכירות; וצעדים במיסוי מקרקעין. ליישום התוכנית יוקצו כשני מיליארד שקל מתקציבי משרדי הממשלה".

רצף הביטויים המפוצצים שבהודעה נשמע חיובי ונטול קונפליקטים. אולם, מאחוריו מסתתרות תוכניות שנויות במחלוקת, שחלקן נפסלו כבלתי חוקיות לפני ישיבת הממשלה על ידי היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה הרלוונטיים ובמשרד המשפטים.

מסיבת עיתונאים של שר האוצר בצלאל סמוטריץ', שר הבינוי והשיכון יצחק גולדקנופף ושר הפנים משה ארבל, תל אביב, 4 בפברואר 2024 (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

לפחות שלושה אלמנטים מהתוכנית נפסלו או שנקבע לגביהם שיש בהם קשיים משפטיים משמעותיים – הן ביחס להיעדר אמצעי בקרה על חברות כוח אדם של עובדים זרים, על מנת למנוע חשש לסחר בבני אדם; והן ביחס לתוכנית להקצות קרקעות לחיילי מילואים, בשל פסיקות עבר של בג"ץ בדבר הצורך לפעול בהתאם לעקרון השוויון בהקצאת קרקעות.

בחוות הדעת המשפטית שצורפה לפני הישיבה להצעת ההחלטה, כתב היועץ המשפטי למשרד האוצר עו"ד אסי מסינג כי חלק מההצעות נוגעות לשינוי תנאי מכרז לאחר שהסתיים, וכי הגדלת מכסות של עובדים זרים – הנחשבים לאוכלוסייה מוחלשת החשופה לפגיעה בזכויותיה – צריכה להיעשות בצמוד להגדלת תקציבי הפיקוח נגד הפרות זכויותיהם.

במהלך הישיבה עצמה מצא השר סמוטריץ' הזדמנות להעלות גם את אותם חלקים שהוסרו מהצעת ההחלטה, כפי שהונחה על שולחן הממשלה. זה היה כשנתניהו יצא מהישיבה, וכמוהו גם רוב השרים

אך הממשלה הנוכחית בוחרת להתעלם מתמרורי אזהרה משפטיים. במהלך הישיבה עצמה מצא השר סמוטריץ' הזדמנות להעלות גם את אותם חלקים שהוסרו מהצעת ההחלטה, כפי שהונחה על שולחן הממשלה. זה היה כשראש הממשלה בנימין נתניהו יצא מהישיבה, וכמוהו גם רוב השרים.

סמוטריץ' בחר להתעלם מאזהרת היועצים המשפטיים, שהממשלה אינה רשאית להחליט לאמץ את אותם חלקים בהחלטה שלא היו חלק מסדר היום של הישיבה, והעביר את ההחלטות שרצה, בתמיכת השרים שנכחו. מדובר בהחלטה שאינה כדין. או במילים אחרות – בלתי חוקית.

ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר האוצר בצלאל סמוטריץ' בדיון על תקציב המדינה, 7 בפברואר 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

זה היה הטריגר למכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ציבורי־מינהלי) עו"ד גיל לימון, למזכיר הממשלה פוקס, שנשלח ביום חמישי האחרון והופץ פומבית אתמול (ראשון).

המכתב, שנשלח על דעתה של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה, הוא דגל אדום מתנפנף שהיועצת החליטה להניף אל מול הממשלה. נוכח הגישה הנרפית, שלא לומר התבוסתנית, של היועצת כלפי הממשלה מאז פרוץ המלחמה, אפשר להניח שמבחינתה זהו קו אדום.

אלמלא פסק הדין בבג"ץ עילת הסבירות לפני כחודש וחצי, שהקים לתחייה את עילת הסבירות, לא הייתה יכולה היועצת לנקוט גישה תקיפה כלפי הממשלה

"בהיעדר הליך תקין", כתב לימון לפוקס, "לא ניתן להבטיח את השמירה על אינטרס הציבור". הוא הלין על מספר מקרים שבהם אושרו בישיבת הממשלה הצעות שלגביהן לא התבצעה כלל עבודת מטה, או שהועלו להצבעה הצעות שהוסרו מבעוד מועד בהיותן שלא כדין.

הכללים הקבועים בתקנון הממשלה, ציין לימון, "מהווים ערובה לקיום חובתה של הממשלה לפעול לפי הדין, בסמכות ובסבירות".

ראש הממשלה בנימין נתניהו ומזכיר הממשלה יוסי פוקס בישיבת הממשלה השבועית, 22 בינואר 2023 (צילום: AP Photo/ Maya Alleruzzo, Pool)

כאן אולי טמון המפתח להבנת הרוח המחודשת במפרשיה של היועצת: אלמלא פסק הדין בבג"ץ עילת הסבירות לפני כחודש וחצי, שהקים לתחייה את עילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית כלפי החלטות של הדרג הפוליטי בממשלה, לא הייתה יכולה היועצת לנקוט גישה תקיפה כלפי הממשלה.

החובה לפעול בסבירות אומנם הייתה קיימת, אך לא הייתה כל דרך אפקטיבית לאכוף זאת על השרים הסוררים. כעת היועצת יכולה לומר: אם כך תמשיכו לפעול, לא אוכל להגן עליכם בבג"ץ, היה ותוגש עתירה.

פוקס: "אין להעלות על הדעת שהייעוץ המשפטי לממשלה יקבע לממשלה, ביחס להחלטות שאושרו בממשלה ופורסמו לציבור, שיש לקיים לגביהן דיון מחודש בממשלה"

"מתן גושפנקה מטעם מזכירות הממשלה לדרך פעולה לא תקינה נוגדת את תפקידה", כתב לימון מפורשות. "היא אף שומטת את הקרקע תחת חזקת התקינות של הפעולה הממשלתית". מזכיר הממשלה פוקס מיהר להגיב, והוא עשה זאת בדרך שבה מתייחסת הממשלה הנוכחית לאנשי המקצוע המשפטיים.

הוא החליט להתלבש על השורה התחתונה במכתבו של לימון, הכולל עמדה שלפיה החלטות הממשלה שהתקבלו שלא כדין הן למעשה חסרות תוקף משפטי, והממשלה צריכה לאשר אותן מחדש לאחר שתבוצע עבודת המטה הנדרשת.

עו"ד גיל לימון (צילום: גדעון שרון)

פוקס רואה בכך מעין אקט של ביטול ההחלטה על ידי היועצת המשפטית לממשלה, אף שאין הדבר כך, אלא אך נקיטת עמדה כי ההחלטות ממילא בטלות מאחר שלא התקבלו כדין. "אינני מכיר החלטת ממשלה בממשלה הנוכחית שהתקבלה בניגוד לדין, לפסיקה, לתקנון או למינהל תקין", ענה פוקס.

הוא כתב כי רק בית המשפט או הממשלה עצמה מוסמכים לפסול החלטת ממשלה: "אין להעלות על הדעת שהייעוץ המשפטי לממשלה יקבע לממשלה, ביחס להחלטות שאושרו בממשלה ופורסמו לציבור, שיש לקיים לגביהן דיון מחודש בממשלה.

גישה זו היא המשכה של ההפיכה המשטרית, באמצעים אחרים. היא מחייבת את בהרב־מיארה להימנע מלמצמץ ברגעים קריטיים, שכן כל העלמת עין מהווה תקדים שהממשלה תמהר להשתמש בו

"מצב כזה יהפוך את הייעוץ המשפטי לממשלה לערכאה גבוהה מזו של מליאת הממשלה. מליאת הממשלה איננה חותמת גומי של השרים שמעלים הצעות או של הייעוץ המשפטי שמסייע להכין את הצעת ההחלטה".

את העמדה של משרד המשפטים לגבי חלק מההצעות שהממשלה מעלה לדיון ומאמצת, שלפיה קיימת "מניעה משפטית" מלקבלן מאחר שהן בניגוד לדין, מכנה פוקס "הג'וקר המשפטי", שלפיו נשלף "בכל פעם שעמדת הדרג הנבחר לא מוצאת חן בעיני הייעוץ המשפטי, מבלי נימוק של ממש".

שלט תמיכה ביועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה בהפגנה בחיפה נגד ההפיכה המשטרית, 20 ביולי 2023 (צילום: שיר טורם/פלאש90)

הקונפליקט הזה איננו מקרי. הוא תוצאה של הגישה המאפיינת את הממשלה הנוכחית מיום הקמתה, שלפיה עימות עם אנשי הייעוץ המשפטי לממשלה, בכל הדרגים, היא אינטרס פוליטי שיש בו קריצה לבייס.

גישה זו היא המשכה של ההפיכה המשטרית, באמצעים אחרים. היא מחייבת את בהרב־מיארה להימנע מלמצמץ ברגעים קריטיים, שכן כל העלמת עין מהווה תקדים שהממשלה תמהר להשתמש בו – והיא מחייבת גם את בג"ץ לגבות את היועצת, אפילו אם השופטים היו מעדיפים גם הם להימנע ככל הניתן מהתנגשויות עם הממשלה בעת הנוכחית.