תפרים גסים ולא אלגנטיים מחזיקים ביחד את שרשרת הנימוקים שכתבה השופטת גילה כנפי־שטייניץ, בפסק הדין שבו דחה בג"ץ את עתירת הפורום החילוני ועמותת חדו"ש נגד האיסור החל על חיילים בצה"ל להחזיק ולצרוך מזון חמץ במהלך ימי הפסח בבסיסי הצבא.

לאחר שלוש שנות דיון בעתירה, בית המשפט התיר בתחילת השבוע לצה"ל לפגוע בזכויותיהם של חיילים חילונים המבקשים לאכול אוכל לא כשר, שהביאו עימם באופן פרטי, רק כדי למנוע כל חשש לזליגת החמץ אל חדרי האוכל ואל המזון הצה"לי המוגש לכלל החיילים.

מבחינה אידיאולוגית, בית המשפט מגבה את ההחלטה הצה"לית שלפיה כל הוויתור ייעשה על ידי החיילים החילונים, ובלבד שלא ייפגעו העקרונות הדתיים הנוגעים להלכות כשרות לפסח – העיקרון "אי־בטלות בשישים", שלפיו אפילו כמות קטנה של חמץ עלולה לשלול את הכשרות לפסח של כמות גדולה של מזון; והעיקרון "בל ייראה ובל יימצא", היוצר אינטרס לחיילים דתיים לכך שלא יימצא חמץ ברשותם של חיילים חילונים במהלך ימי הפסח.

על ההחלטה של בג"ץ לגבות אידיאולוגיה כה מוטה שאותה נוקט צה"ל אפשר לבוא בטענות, אך ניתן גם להבין את הרצון של בג"ץ להימנע ככל הניתן בתקופה הנוכחית מלהתנגש עם רשויות השלטון. אולם, את הרישול הלוגי והמשפטי הנראה כמעט כזלזול בקורא, אי אפשר לקבל בהבנה.

שופטת בית המשפט העליון גילה כנפי־שטייניץ (צילום: נועם רבקין פנטון/פלאש90)

את פסק הדין, שאינו ראוי להימנות עם פסקי הדין של ערכאת השיפוט העליונה, כתבה, כאמור, השופטת כנפי־שטייניץ. לא ניתן להבין כיצד השופטים יצחק עמית ואלכס שטיין צירפו אליו את חתימותיהם.

העתירה הוגשה בשנת 2021, זמן קצר לאחר שבג"ץ פסק בעניין זכותם של חולים בבתי החולים לאכול חמץ במהלך ימי הפסח. העותרים חשבו שפסק הדין בעניין בתי החולים ייתן להם רוח גבית לתקוף את המדיניות הצה"לית ארוכת השנים, שלפיה לא זו בלבד שהמטבחים בבסיסי צה"ל אינם מגישים חמץ במהלך הפסח ובימים שלפני החג, שבהם עוברים המטבחים "הכשרה", אלא שאף נאסר על חיילים חילונים להחזיק בחדריהם חמץ.

לדברי השופטת כנפי־שטייניץ, החובה החלה על צה"ל לספק מזון כשר לחייליו, "מקפלת בתוכה הסמכה לפגיעה מסוימת בזכויות החיילים אשר אינם מעוניינים במזון כשר"

ההסמכה שעליה מתבססות פקודות צה"ל בעניין זה רעועה במיוחד. סעיף מספר 1 בפקודת מאכל כשר לחיילים – שנחקקה בשנת 1948 – קובע: "לכל החיילים היהודים בצבא ההגנה לישראל יש להבטיח מאכל כשר". החקיקה הזו באה להבטיח שבצה"ל יוגש מזון כשר. היא בוודאי אינה מסמיכה את צה"ל לשלול את זכותם של חיילים להחזיק מזון חמץ בתיקיהם.

אך השופטת כנפי־שטייניץ רואה זאת אחרת. לדבריה, החובה החלה על צה"ל לספק מזון כשר לחייליו, "מקפלת בתוכה הסמכה לפגיעה מסוימת בזכויות החיילים אשר אינם מעוניינים במזון כשר".

אילוסטרציה: חדר אוכל צבאי (צילום: נתי שוחט פלאש 90)

כדי להגיע למסקנה המופרכת הזו, השופטת עורכת מסע שלם דרך "פסקת ההגבלה" הרגילה המופיעה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לבין פסקת ההגבלה המיוחדת לכוחות הביטחון, המופיעה בסעיף 9 לחוק היסוד.

בעוד שפסקת ההגבלה הרגילה דורשת שכל נורמה הפוגעת בזכות אדם, שאינה בחוק של הכנסת, תיעשה מכוח "הסמכה מפורשת" בחוק, פסקת ההגבלה המיוחדת מסתפקת בכך שההסמכה לא תהיה מפורשת.

הזכויות החוקתיות הנפגעות על ידי הפקודות הצה"ליות הן הזכות לאוטונומיה של הפרט, והזכות לחופש מדת, שהיא חלק מהזכות לחופש הדת

זה מספיק לשיטתה כדי להכשיר את המסקנה, שפקודת מאכל כשר לחיילים מספקת הסמכה לא מפורשת לפגיעה בזכויות חיילים חילונים. מסקנה שלא הייתה עומדת במבחן בסיסי בקורס ללוגיקה.

לאחר שהעתירה הוגשה, צה"ל מינה צוות מיוחד לבדיקת נושא הכנסת חמץ לבסיסי צה"ל. נבחנה האפשרות להתיר הכנסת חמץ לבסיסים, תוך הותרת האיסור על אכילתו במתחמים המשותפים; וכן האפשרות להקים מתחמים ייעודיים לאחסון וצריכה של חמץ בפסח, על ידי חיילים המעוניינים בכך.

אילוסטרציה: היערכות אגף הטכנולוגיה והלוגיסטיקה לחג הפסח, 2023 (צילום: דובר צה"ל)

שלא שמפתיע, שתי האפשרויות נפסלו, והצוות המליץ להותיר על כנו את האיסור הגורף. הזכויות החוקתיות הנפגעות על ידי הפקודות הצה"ליות הן הזכות לאוטונומיה של הפרט, והזכות לחופש מדת, שהיא חלק מהזכות לחופש הדת.

בפסק הדין בעניין חמץ בבתי חולים נקבע כי זכותו של אדם לבחור את מזונו, לרבות מזון שאינו כשר, היא חלק מזכות היסוד לאוטונומיה של הפרט, וחלק מהזכות לחופש מדת.

כמו לומר לפציפיסט המסרב מצפונית לשרת בצבא כי ניתן לחייב אותו להחזיק נשק וללחום בשדה הקרב למשך מספר מוגבל של ימים. הפגיעה בזכות היסוד היא אנושה

פסק הדין של השופטת כנפי־שטייניץ אינו כולל שום נימוק לקביעה ש"משקלה היחסי של הפגיעה" בזכויות אלה, "אינו גבוה". כחלק מהניסיון להסביר זאת, צוין כי המגבלה חלה רק למשך ימים בודדים במהלך השנה, וכן שהיא חלה רק בתחומי הבסיס.

מדובר בנימוקים מופרכים, שכן הם מבטאים תפיסה טכנית של הגבלת הזכות. בעוד שהרעיון הבסיסי העומד ביסוד האוטונומיה של הפרט הוא העיקרון המניח את הרצון. בערך כמו לומר לפציפיסט המסרב מצפונית לשרת בצבא, כי ניתן לחייב אותו להחזיק נשק וללחום בשדה הקרב למשך מספר מוגבל של ימים. הפגיעה בזכות היסוד היא אנושה בלא קשר למשך הזמן שהיא מתקיימת.

אילוסטרציה: חיילים אוכלים מצות עם שוקולד (צילום: דובר צה"ל)

את הפגיעה בזכות לחופש מדת, כנפי־שטייניץ ממזערת על ידי כך שהיא משווה אותה להשתתפות כפויה בטקס דתי, וקובעת שהאיסור לצרוך חמץ בבסיסים מהווה פגיעה פחותה בזכות. "מדובר בפגיעה ברף הנמוך שאינה בגרעין הקשה של הזכות לחופש מדת", כותבת השופטת.

נימוק נוסף לדחיית העתירה על ידי השופטים הוא שהיא ממילא השיגה את מטרתה: במסגרת התשובה לעתירה, התחייב צה"ל כי הוא אינו מנהיג מדיניות של חיפוש יזום בחפציהם האישיים של החיילים והאורחים הנכנסים לבסיסי צה"ל לצורך איתור מזון חמץ.

ביהמ"ש היה המוקד של המחאה הציבורית נגד ההפיכה המשטרית. אם פסק הדין הזה משקף את קומתו של העליון כיום, חייבת להתעורר השאלה לשם מה בעצם כל המאבק

אך לא ברור כיצד הצהרה כזו מביאה לכך שמטרת העתירה הושגה. המטרה לא הייתה שחיילים יוכלו להגניב לבסיסי צה"ל מזון חמץ לשם אכילתו בהיחבא, אלא שהם לא ייחשבו כמי שמפירים את פקודות הצבא בעשותם כך. מלבד זאת, מדיניות היא דבר שעשוי להשתנות מפעם לפעם. ויש גם יוזמות מקומיות של מפקדים בדרג נמוך, שאינן מתיישרות בהכרח עם המדיניות הכללית.

שרשרת הקביעות המופרכות שבפסק הדין מטילות כתם על פסיקת העליון ועל הגישה הנורמטיבית המשתקפת בו.

מפגינים נגד המהפכה המשפטית בתל אביב. 30 בספטמבר 2023 (צילום: Avshalom Sassoni/Flash90)

בית המשפט העליון, עצמאות השפיטה ועמוד השדרה השיפוטי שאינו מתכופף בפני השררה, עמדו במוקד ההפיכה המשטרית בשנה האחרונה, וכן במוקד המחאה הציבורית הרחבה נגד ההפיכה המשטרית. אם פסק הדין הזה משקף את קומתו של העליון כיום, חייבת להתעורר השאלה לשם מה בעצם כל המאבק.