בעוד שלושה שבועות יתכנס הרכב מורחב של תשעה שופטי בג"ץ, יכניס את שתי הידיים לתוך האש – וידון בגיוס תלמידי ישיבות לצה"ל, באופן מיידי ומעשי. לא כשאלה תיאורטית.

בג"ץ גם יעסוק בשאלת הפסקת תקצוב הישיבות שבהן לומדים חרדים חייבי גיוס. הסימנים המטרימים מעידים עד כה שבג"ץ לא ינסה להתחמק מהנושא, למסמס אותו או לדחות את הטיפול בו לעתיד. הפעם זה נראה כמו הדבר האמיתי.

בד בבד, בית המשפט מסרב לאפשר לעותרים למצוא דרכים עוקפות לקבלת תמיכה מבית המשפט, או איתות בדבר התוצאה הצפויה. אמש (ראשון) דחה בג"ץ על הסף עתירה נגד חוקתיותו של תיקון מספר 26 לחוק שירות ביטחון – חוק העלאת גיל הפגישה משירות מילואים בשנה אחת.

הסיבה המרכזית לדחיית העתירה: התמקדותה של העותרת, התנועה לאיכות השלטון, בהעמקת אי השוויון הנוצר בין אוכלוסיית המשרתים בצבא בשירות מילואים, לבין תלמידי הישיבות הפטורים כליל מכל שירות צבאי או לאומי.

גבר חרדי עובר ליד שלט נגד הגיוס לצה"ל, ירושלים, 11 באפריל 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

מאז כוננה הכנסת בשנת 1992 את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת חוק יסוד חופש העיסוק, ובית המשפט נתן את פסק דין בנק המזרחי ב־1995 ובכך השלים את "המהפכה החוקתית", עתירות חוקתיות התוקפות את תוקפו של חוק בטענה כי הוא סותר חוק יסוד, כוללות ניתוח מובנה שיש לו שלבים ברורים.

בשלב הראשון קובע בית המשפט אם אכן קיימת זכות חוקתית הנפגעת כתוצאה מחקיקת החוק העומד למבחן; בשלב השני מעבירים את הפגיעה בזכות החוקתית דרך המסננת של "פסקת ההגבלה", שבליבה דרישת המידתיות; ובשלב השלישי, אם אכן החוק אינו עומד בתנאים המאפשרים פגיעה מידתית בזכות, קובע בית המשפט את הסעד החוקתי שיינתן.

דווקא ההתמקדות בסוגיית השוויון – כאשר הפגיעה הנטענת בשוויון נעוצה בהבחנה שבין ציבור המשרתים בסדיר ובמילואים לבין תלמידי הישיבות – היא גם הסיבה שהרחיקה את בית המשפט מהתערבות בחקיקה זו

כפועל יוצא מכך, פסקי דין בעתירות חוקתיות כוללים בדרך כלל מעין צ'ק־ליסט מובנה, העובר על כל שלבי הניתוח הנדרשים.

זה לא מה שקרה בפסק הדין הזה. בית המשפט ויתר על בירור הטענות החוקתיות המייגעות, תוך שהסכים שאכן הזכות החוקתית הנפגעת במקרה הזה, לפחות על פי טענת העותרת, היא הזכות לשוויון.

אלא שדווקא עצם ההתמקדות בסוגיית השוויון – כאשר הפגיעה הנטענת בשוויון נעוצה בהבחנה שבין ציבור המשרתים בסדיר ובמילואים לבין תלמידי הישיבות – היא גם הסיבה שהרחיקה את בית המשפט מהתערבות בחקיקה זו.

מפגין נגד השתמטות חרדים בירושלים, 2 באפריל 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

בעיצומה של מלחמת 7 באוקטובר, ובמקביל להתלקחות המחלוקת הציבורית, הפוליטית והמשפטית על גיוס תלמידי הישיבות שהפטור בעניינם פקע, הודיע צה"ל על מחסור חמור בכוח אדם לוחם. כתוצאה מכך יזמה הממשלה חוק להארכת משך שירות החובה בצה"ל, וכן חוק להעלאת גיל הפטור ממילואים.

בעניין המילואים, תיקון החקיקה אושר פעמיים כהוראות שעה זמניות. פעם אחת בסוף חודש דצמבר 2023 עד סוף פברואר 2024, ובפעם השנייה עד לסוף חודש יוני 2024. בהתאם לתיקון לחוק, הועלה גיל הפטור ממילואים לחיילים חוגרים מ־40 ל־41; לקצינים מגיל 45 ל־46; ובמקצועות מסוימים הכלולים בצו של שר הביטחון – מגיל 49 ל־50.

נוכח הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, שעליה ככל הנראה אין חולק, היה על הממשלה להראות כי נשקלו ונשללו כל החלופות האחרות שאינן העלאת גיל הפטור ממילואים, ושפגיעתן בשוויון פחותה

הניתוח החוקתי אמור היה לכלול, במסגרת בחינת המידתיות, גם את עמידתו של ההסדר החקיקתי שנבחר במבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה". במסגרת זאת, ונוכח הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, שעליה ככל הנראה אין חולק, היה על הממשלה להראות כי נשקלו ונשללו כל החלופות האחרות שאינן העלאת גיל הפטור ממילואים, ושפגיעתן בשוויון פחותה.

אולם, היועצת המשפטית של ועדת החוץ והביטחון בכנסת, עו"ד מירי פרנקל־שור, כתבה לוועדה כי לא הוצגה כל תשתית עובדתית המלמדת שנשקלו חלופות אחרות, פוגעניות פחות. כתוצאה מכך, קבעה פרנקל־שור כי קיימים "קשיים משפטיים ניכרים" בחקיקה שאושרה, ושאושרה אך ורק בשל הצורך החיוני שהציג צה"ל ושלא ניתן היה להותירו ללא מענה.

שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק־ארז (צילום: אוליביה פיטוסי/פלאש90)

כדי למתן את הפגיעה, נקבעה החקיקה כהוראת שעה זמנית. לצד זאת, גיבשה הממשלה תזכיר חוק לחקיקה קבועה המעלה את גיל הפטור ממילואים לא בשנה אחת, אלא בחמש שנים. במסגרת הדיון בבג"ץ התחייבה הממשלה שלא לקדם את הצעת החוק האמורה, והיא נשמרת לפי שעה במגירה ליום סגריר.

לצד זאת, בית המשפט רמז כי אם הוראת השעה הנוכחית תוארך פעם נוספת, או אם תחוקק הכנסת הסדר קבוע להעלאת גיל הפטור – אין לדעת כיצד יפסוק בג"ץ בעתירה הבאה בעניין זה.

השופטים החליטו לדחות את העתירה נגד הוראת השעה, דווקא בשל הזיקה ההדוקה של סוגיית העלאת גיל הפטור למילואימניקים, לזו של גיוס תלמידי הישיבות

"במישור העקרוני", כתבה השופטת דפנה ברק־ארז, "ראיתי להוסיף כי המשקל שניתן לייחס לאופייה הזמני של חקיקה כהוראת שעה פוחת, מטבע הדברים, ככל שחקיקה מוגבלת בזמן, חוזרת ומוארכת מעת לעת".

כאמור, השופטים החליטו לדחות את העתירה נגד הוראת השעה, דווקא בשל הזיקה ההדוקה של סוגיית העלאת גיל הפטור למילואימניקים, לזו של גיוס תלמידי הישיבות.

השופטת רות רונן בבית המשפט העליון בירושלים, 23 באוגוסט 2022 (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

"סוגיית גיוסם של תלמידי הישיבות החרדיות לשירות צבאי תלויה ועומדת בפני בית משפט זה במסגרת עתירות אחרות", כתבה השופטת רות רונן, "במצב דברים זה, אין מקום לדיון בטענות שבמהותן הן הטענות שיידונו בפני ההרכב המורחב".

בית המשפט מסרב אם כך לייצר מעין הליך מקדים לדיון העיקרי הצפוי בגיוס תלמידי הישיבות. ועוד צריך לציין שבניגוד לעתירה בעניין גיל הפטור משירות מילואים – העתירות שיובאו לדיון בתחילת החודש הבא כלל אינן עוסקות בחקיקה.

על אף רצונה של הממשלה להציג לבית המשפט מתווה חקיקתי כלשהו שיחליף את חקיקת הפטור האחרונה שנחקקה בחוק שירות ביטחון ב־2015 ופקעה ב־2023, השאלה שישאל את עצמו בית המשפט עניינה במישור המינהלי בלבד: בהיעדר חקיקה כלשהי המצויה בתוקף ומעניקה פטור לתלמידי הישיבות, האם הממשלה רשאית בכלל שלא לגייסם.