נדירות הן הפעמים שבהן פסק דין שניתן בבית המשפט העליון מעורר סערה פוליטית וציבורית רחבה, והשלכותיו הן רחבות היקף – כאשר תוכן פסק הדין עצמו הוא המקבילה המשפטית לאחד-ועוד-אחד.

בפסק דינו מאתמול (שלישי) בעניין גיוס תלמידי הישיבות, תשעת שופטי ההרכב אמרו את המובן מאליו. מבחינה משפטית, מדובר בעניין פשוט וחד-משמעי. לכן גם כל השופטים חתמו ללא הסתייגות על פסק דינו של ממלא-מקום הנשיא, עוזי פוגלמן. לכן גם ניתן היה לדעת בוודאות מראש מה תהיה תוצאת פסק הדין.

ביוני 2024, בג"ץ בהרכב של תשעה שופטים נאלץ לחזור על דברים שקבע הרכב מורחב של 11 שופטים בדצמבר 1998, לפני יותר מ-25 שנה: לרשות המבצעת אין סמכות לתת פטור כללי לתלמידי הישיבות מגיוס לצה"ל, על דעת עצמה. פטור למגזר שלם באוכלוסייה הוא בבחינת הסדר ראשוני, שצריך להיקבע בחקיקה ראשית על ידי הכנסת, ולא על ידי הרשות המבצעת.

עד 1998 הפטור הכללי ניתן על ידי שר הביטחון. החל מ-1 ביולי 2023, במשך קרוב לשנה, ניתן הפטור הזה הלכה למעשה על ידי ממשלת ישראל. בשני המקרים בג"ץ אומר בפשטות: אין לממשלה סמכות לכך.

עד 1998 הפטור הכללי ניתן על ידי שר הביטחון. החל מ-1 ביולי 2023, במשך קרוב לשנה, ניתן הפטור הזה הלכה למעשה על ידי ממשלת ישראל. בשני המקרים בג"ץ אומר בפשטות: אין לממשלה סמכות לכך

אז, ב-1998, ישב בראש ההרכב המורחב נשיא בית המשפט העליון באותה עת, אהרן ברק. נציג הפרקליטות, שהגן על עמדת שר הביטחון, היה עו"ד עוזי פוגלמן – ששימש באותה תקופה מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות, בטרם מינויו לשיפוט.

ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון, השופט עוזי פוגלמן, יוני 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

חצי יובל שנים חלפו, ובראש הרכב השופטים כעת ישב פוגלמן עצמו, בתפקידו כממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון. פסק הדין הזה, שאותו הוביל, עשוי להיות מורשתו העיקרית בתקופתו כממלא-מקום הנשיא.

את פסק דינו פתח פוגלמן בהתייחסות לפסק הדין מ-1998: "דומה שחזרנו לנקודת המוצא", הוא כתב, "בעת הזו אין חוק שמסדיר את הסוגייה, ואין מדיניות ממשלתית קוהרנטית שמבקשת לתת לה מענה".

פסק הדין ניתן אתמול בדיוק שנה אחרי החלטת הממשלה שעמדה במוקד העתירות: ב-25 ביוני 2023 קיבלה הממשלה את החלטה 682, שבה נקבעה "מדיניות אי-גיוס" למשך תשעה חודשים, החל מ-1 ביולי 2023, אותו יום שבו פקע חוק הפטור שנחקק ב-2015 ובוטל על ידי בג"ץ ב-2017.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה נתנה בזמנו אור ירוק להחלטת הממשלה אף שהצביעה על "קשיים משפטיים ניכרים" בקבלתה. האישור ניתן נוכח היותה של ההחלטה קצובה בזמן, לתשעה חודשים, ונוכח תכליתה – לאפשר לממשלה פרק זמן על מנת לגבש הסדר חקיקתי חדש בנושא שירותם הצבאי של תלמידי הישיבות.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה נתנה בזמנו אור ירוק להחלטת הממשלה אף שהצביעה על "קשיים משפטיים ניכרים" בקבלתה. האישור ניתן נוכח היותה של ההחלטה קצובה בזמן, לתשעה חודשים

לאחר שפקעה ההחלטה, לפני כשלושה חודשים, היה ליועצת קל יותר להצטרף לעמדת העותרים ולקבוע כי בהיעדר חוק או אפילו החלטת ממשלה שיאפשרו מתן פטור לתלמידי הישיבות, אין עילה משפטית להימנע מגיוסם, ואין היתר משפטי להמשך תשלום תמיכות עבורם.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה עם שרי הממשלה מירי רגב, יריב לוין, משה ארבל ואבי דיכטר, ומזכיר הממשלה יוסי פוקס, בישיבת הממשלה המיוחדת לכבוד יום ירושלים, 5 ביוני 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אך בית המשפט בפסק דינו שולל את התיזה הזו של היועצת: אף שהשופטים יכלו להתעלם מניתוח חוקיותה של החלטת הממשלה ולקבוע כי מאחר שממילא פקעה התייתר הצורך לדון בה, השופטים מתעקשים לקבוע כי בניגוד לעמדתה של היועצת, בהיעדר חקיקה ראשית לממשלה לא הייתה כל סמכות להאריך אפילו ביום אחד את הסדר הפטור מגיוס לתלמידי הישיבות.

היועצת טענה בבג"ץ כי יש הבדל בין פסק הדין מ-1998 לבין חוקיותה של החלטת הממשלה מ-2023: שם היה מדובר על פטור מגזרי גורף, וכאן על "מדיניות אי-גיוס לתקופת ביניים קצובה". אך השופטים שללו את העמדה הזו – ומהחלטתם עולה כי היועצת נקטה גישה רכה מדי כלפי הממשלה בשלבים הראשונים.

"השאלה אם מדובר בדחיית שירות באופן פורמלי או בהחלטה שלא לנקוט הליכים לשם גיוסם של תלמידי ישיבות, אין בה כדי להעלות או להוריד מההלכה הברורה והמפורשת שנקבעה", כתב פוגלמן, "שלפיה אין לרשות המבצעת סמכות לקבוע מדיניות גורפת בהתייחס לגיוסם של כלל תלמידי הישיבות".

לא רק שהממשלה לא הייתה מוסמכת לקבל את ההחלטה, היא בוודאי לא הייתה רשאית לקבוע הסדר הכולל "אכיפה סלקטיבית מפלה", שהיא כשלעצמה מגלמת פגיעה חמורה בשלטון החוק.

לא רק שהממשלה לא הייתה מוסמכת לקבל את ההחלטה, היא בוודאי לא הייתה רשאית לקבוע הסדר הכולל "אכיפה סלקטיבית מפלה", שהיא כשלעצמה מגלמת פגיעה חמורה בשלטון החוק

השופטים גם שוללים את הטענה שהעלה עורך הדין מטעם הממשלה, שלפיה יש לפוקד הצה"לי שיקול דעת "פרטני" שלא לגייס בינתיים את תלמידי הישיבות.

מזכיר הממשלה יוסי פוקס (משמאל) עם עו"ד דורון טאובמן שייצג את הממשלה בדיון בבג"ץ בעניין גיוס תלמידי ישיבות, 2 ביוני 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

"הממשלה אינה טוענת להפעלת שיקול דעת פרטני בעניינו של כל מתגייס, אלא לבחינת שיקול דעת כללי ועקרוני – שאלת השתייכותו של הפרט לקבוצת תלמידי הישיבות". מאחר שהממשלה עצמה אינה מוסמכת לקבוע הסדר ראשוני כזה ללא חקיקה, מקל וחומר שהפוקד הצה"לי אינו מוסמך לכך.

עוד עיקרון יסודי שעליו מתבססים השופטים, הוא שבית המשפט פוסק בהתאם למצב המשפטי השורר בהווה, ולא בהתאם להבטחות הממשלה בדבר המצב המשפטי העתידי.

ממילא לא ניתן לסמוך על התחייבות הממשלה שלפיה או-טו-טו תחוקק הכנסת חוק חדש והמצב המשפטי ישתנה; שהרי, כבר מאז ניתן פסק הדין הקודם בשנת 2017, שביטל את פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון שנחקק ב-2015, נעשו ניסיונות לחוקק חוק חדש שיעגן את הפטור לתלמידי הישיבות, אך ניסיונות אלה לא צלחו.

גם במהלך תשעת החודשים שבהם עמדה בתוקף החלטת הממשלה, החל מ-1 ביולי 2023, לא קודם שום הליך חקיקתי. וגם כעת, אין כל ביטחון שהכנסת תצליח בסופו של דבר להוציא תחת ידיה דבר חקיקה כלשהו, ובוודאי שלא ניתן לדעת מה יהיה תוכנו.

גם במהלך תשעת החודשים שבהם עמדה בתוקף החלטת הממשלה, החל מ-1 ביולי 2023, לא קודם שום הליך חקיקתי. וגם כעת, אין כל ביטחון שהכנסת תצליח בסופו של דבר להוציא תחת ידיה דבר חקיקה כלשהו

תוצאת פסק הדין היא לפיכך שנכון לעכשיו, אין שום בסיס חוקי להימנעות מגיוסם של תלמידי הישיבות, ולכן על המדינה לפעול לאכיפת הגיוס עליהם, בהתאם להסדר הכללי שבחוק שירות ביטחון. בנוסף, לא ניתן להמשיך להעביר תמיכות בגין תלמידי ישיבות שאין להם הסדר פטור או דחיית שירות בתוקף.

דיון בפני הרכב של תשעה שופטים בבג"ץ על גיוס תלמידי הישיבות, 2 ביוני 2024 (צילום: Amit Shabi/POOL)

בהתאם לכך, היועצת המשפטית מיהרה לשגר אמש, שעות אחדות לאחר מתן פסק הדין, מכתב ליועצים המשפטיים במשרדי הממשלה הרלוונטיים, ובו הנחיות אופרטיביות למערכת הביטחון, להיערך לגיוס מיידי של 4,800 תלמידי ישיבות – מספר המורכב מ-1,800 תלמידי ישיבות שהוא המספר הממוצע של חרדים שגויסו מדי שנה בשנים האחרונות, בתוספת 3,000 שהוא המספר שצה"ל התחייב בבג"ץ כי הוא ערוך לגייס מיידית.

היועצת המשפטית מיהרה לשגר אמש, שעות אחדות לאחר מתן פסק הדין, מכתב ליועצים המשפטיים במשרדי הממשלה הרלוונטיים, ובו הנחיות אופרטיביות למערכת הביטחון, להיערך לגיוס מיידי של 4,800 תלמידי ישיבות

לצד הוצאת צווי הגיוס הללו, הנחתה היועצת את מערכת הביטחון לפעול "לשם מיצוי פוטנציאל הגיוס" ולהגדיל את המספר הזה, כך שגם ההדרגתיות שבה ייושם הליך הגיוס של 63,000 תלמידי הישיבות, ייעשה בהתאם לעקרון השוויון.

גילוי נאות: עו"ד יובל יועז ייצג את "משמר הדמוקרטיה הישראלית" שהגישה את אחת העתירות שהוכרעו בפסק הדין – העתירה שעניינה החלטת הממשלה בנושא היקף הייצוג הנפרד שיקבלו משרדי הממשלה במסגרת הדיון בעתירות, שהייתה מנוגדת להחלטתה של היועצת המשפטית לממשלה. גם עתירה זו התקבלה במסגרת פסק הדין.