חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג בנוגע לחוקיות הכיבוש וההתנחלויות, שניתנה ביום שישי האחרון, היא בין היתר כתב אישום חריף נגד מערכת המשפט הישראלית.

מערכת אכיפת החוק, הייעוץ המשפטי לרשות המבצעת מאז 1967 ובית המשפט העליון – כל אלה כשלו מלהציב בפני ממשלות ישראל מראה אמיתית וכנה הנוגעת לעוצמת ההפרה של כללי המשפט הבינלאומי, הפרה שהלכה והתעצמה ככל שהכיבוש התמשך והעמיק.

ההשתוללות ההולכת וגוברת של מיליציות חמושות של יהודים בשטחים – אי אפשר להימנע מלכנות אותם חוליות טרור – כלפי האוכלוסייה הפלסטינית לא זוכה לכל מענה מצד משטרת ישראל ומצד הפרקליטות ובתי המשפט.

ההשתוללות ההולכת וגוברת של מיליציות חמושות של יהודים בשטחים כלפי האוכלוסייה הפלסטינית לא זוכה לכל מענה מצד משטרת ישראל ומצד הפרקליטות ובתי המשפט

כשמדובר בטרור של יהודים כלפי פלסטינים, מתגלה במלוא עליבותה כל אוזלת היד של מערכת אכיפת החוק. בית הדין הבינלאומי מצביע למעשה על כך שלא מדובר בבאג אלא בפיצ'ר. ההימנעות מאכיפת הדין היא מכוונת.

ה"תגובה הציונית ההולמת" של ישראל לאירועים ביטחוניים שונים, בדמות הכשרת מאחז בלתי חוקי או מתן היתרי בנייה לעוד כמה מאות או אלפי יחידות דיור בגבעות בודדות, הנחשבות ל"הרחבות" של התנחלויות קיימות, היא מעשה ספק חוקי אפילו במישור המשפט הישראלי הפנימי, ובוודאי במישור המשפט הבינלאומי, כפי שפירטו בהרחבה שופטי בית הדין הבינלאומי.

מתנחלים הקוראים לחידוש ההתיישבות בעזה צופים דרך הגדר המפרידה בין ישראל לרצועת עזה במעבר ארז, 29 בפברואר 2024 (צילום: Oren ZIV / AFP)

ומעל לכל – בג"ץ, שבמשך שנות דור סייע לממשלות ישראל, יחד עם משרד המשפטים, לייצר מעין גרסה ישראלית של המשפט הבינלאומי, עד אשר אבד קשר העין בין הדין, כפי שהוא נתפס בעולם, לבין הטענות הישראליות באשר לתחולתם של דיני הכיבוש ומשפט זכויות האדם.

בחלק מהזמן בית המשפט העליון עוד שימש כמעין מבוגר אחראי, עד שהסיר מעליו במידה רבה גם את תפקידו זה בשנים האחרונות.

חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי, הנפרשת על פני כ־80 עמודים, קובעת ברוב גדול של שופטים קביעות משפטיות שבמידה רבה הן מובנות מאליהן.

יש להניח שהתייחסות משפטית מפורטת לחוות הדעת של בית הדין עוד תגיע מכיוון משרד המשפטים. מי שהייתה זריזה יותר ממנו היא פרופסור טליה איינהורן, המקורבת לממשלת נתניהו

כן, הכיבוש הישראלי בשטחים מנוגד להוראות המשפט הבינלאומי, מאחר שהחזקה של 57 שנים בשטחים לא יכולה להיחשב זמנית, בפרט נוכח שורת הצעדים שישראל עשתה ועושה בשביל להפוך את המצב לנצחי; כן, הדין הבינלאומי מחייב את ישראל לסגת מהשטחים במהירות האפשרית; וכן, סיפוחה של מזרח ירושלים בסמוך לאחר מלחמת ששת הימים, ועיגון הסיפוח בחוק יסוד, לא משנה את מעמדה של מזרח העיר כשטח כבוש מבחינת המשפט הבינלאומי.

ישראל לא השתתפה בדיונים שקיים בית הדין בשאלות שעצרת האו"ם הפנתה אליו לצורך מתן חוות דעת מייעצת, והסתפקה בהגשת מסמך רזה בן חמישה עמודים, שהתמקד בהדגשת היעדר סמכותו של בית הדין לתת חוות דעת בנושא זה, ובעיוות שנוצר עקב העובדה שהחלטת עצרת האו"ם עצמה מבוססת על הנחות שקריות וחד־צדדיות ומתעלמת מהטרור הפלסטיני כלפי ישראלים.

נציגי ישראל בדיון בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה ד"ר גיל־עד נועם (משמאל), וממלאת מקום היועץ המשפטי של משרד החוץ, עו"ד תמר קפלן תורג'מן. 17 במאי 2024 (צילום: Nick Gammon / AFP)

לאחר מתן חוות הדעת, הודיע משרד החוץ כי ישראל דוחה את האמור בה, וטען כי היא מערבת פוליטיקה ומשפט.

המשנה ליועצת המשפטית לממשלה לענייני משפט בינלאומי, ד"ר גיל־עד נועם, הודיע כי חוות הדעת של בית הדין היא "צעד לאחור עבור המשפט הבינלאומי", הביע אכזבה מכך שחוות הדעת מתעלמת מההקשר הרחב של הנושא, לרבות הטרור הפלסטיני, וציין כי אף שישראל דוחה את האמור בחוות הדעת – היא נותרת מחויבת למשפט הבינלאומי.

איינהורן אף טוענת כי לישראל קיימת זכות להתנחל בגדה המערבית וגם ברצועת עזה, וזאת בין היתר על יסוד הדוח שחיברה ועדת השופט אדמונד לוי בשנת 2012, לאחר פרישתו מבית המשפט העליון

יש להניח שהתייחסות משפטית מפורטת לחוות הדעת של בית הדין עוד תגיע מכיוון משרד המשפטים. מי שהייתה זריזה יותר ממנו היא פרופסור טליה איינהורן, המקורבת לממשלת נתניהו. היא מיהרה להוציא תחת ידיה מסמך שהוגדר כ"חוות דעת" המנתחת את חוות הדעת של בית הדין.

המסמך של איינהורן הוא דוגמה מאלפת לגרסה הישראלית הייחודית של כללי המשפט הבינלאומי, שאינה מתכתבת עם שום גישה נהוגה בעולם הכללים והאמנות.

מחאה בשכונת שייח' ג'ראח במזרח ירושלים בינואר 2010 (צילום: אביר סולטן/פלאש90)

לדעת פרופסור איינהורן, בית הדין הבינלאומי התעלם מ"זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי בארץ ישראל", וכי למעשה בית הדין הבינלאומי קורא לבצע "טיהור אתני של מאות אלפי יהודים מירושלים ומשאר חבלי ארץ ישראל ההיסטורית".

איינהורן אף טוענת כי לישראל קיימת זכות להתנחל בגדה המערבית וגם ברצועת עזה, וזאת בין היתר על יסוד הדוח שחיברה ועדת השופט אדמונד לוי בשנת 2012, לאחר פרישתו מבית המשפט העליון – עוד מסמך המהווה דוגמה לנקודות הקיצון הפרשניות שישראל הגיעה אליהן.

אותם שופטים שישבו לצד ברק בתיק דרום אפריקה כתבו במקביל חוות דעת מייעצת בעניין חוקיות הכיבוש, שבה זוכה בית המשפט העליון הישראלי לאזכור שולי, כמעט מזלזל

יכול להיות ששופטי בית הדין הבינלאומי נשמו לרווחה כאשר הודיע להם פרופסור אהרן ברק לפני כחודשיים כי הוא פורש מתפקידו כשופט אד הוק מטעם ישראל, במסגרת התביעה של דרום אפריקה נגד ישראל לפי האמנה למניעת רצח עם. ברק, נשיא בית המשפט העליון בדימוס, הוא דמות הזוכה להכרה ומעמד בעולם בקרב חוגים משפטיים.

אותם שופטים שישבו לצידו בתיק דרום אפריקה כתבו במקביל חוות דעת מייעצת בעניין חוקיות הכיבוש, שבה זוכה בית המשפט העליון הישראלי לאזכור שולי, כמעט מזלזל.

השופט אהרן ברק בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, 11 בינואר 2024 (צילום: ICJ)

בעניין הפקעת קרקעות פלסטיניות פרטיות בית הדין מזכיר את פסק דינו של בג"ץ ממאי 2022 בעניין פינוי התושבים הפלסטיניים מהכפר מסאפר יטא, וכן פסק דין של בג"ץ משנת 1979 בעניין חוקיות הריסת בתיהם של מחבלים, בהתבסס על תקנות ההגנה המנדטוריות משנת 1945.

בית הדין הבינלאומי לא מזכה את פסקי הדין הללו אפילו בניתוח או בהתייחסות מעמיקה, ומסתפק בקביעה כי אף שהנורמות שעל בסיסן ניתנו פסקי הדין הן שנויות במחלוקת – מה שלא שנוי במחלוקת הוא האופי המפלה של המדיניות שישראל נוקטת, המביאה לכך שכלפי האוכלוסייה הפלסטינית מופעלת מערכת חוקית נפרדת. בעולם הפוליטי־מדיני, ולא רק המשפטי, יש לזה מילה.