בדצמבר 2019 נשא שופט בית המשפט העליון נעם סולברג הרצאה בכנס העמותה למשפט ציבורי בנושא עילת הסבירות. סולברג קרא לשנות את המגמה בפסיקתו של העליון בעשרות השנים האחרונות בנוגע להיקף השימוש בעילה זו לביקורת שיפוטית על מעשי הרשות המבצעת, ולשוב לגרסה מצומצמת של הסבירות, שנהגה במשפט הישראלי עד 1980.

לימים הפכה ההרצאה הזו ל"מתווה סולברג" בפי אבות ההפיכה המשטרית – יריב לוין ושמחה רוטמן – ועל אף מחאותיו של סולברג עצמו, שימשה בסיס לחקיקת סעיף ביטול הסבירות בחוק יסוד השפיטה ביולי 2023, סעיף שבוטל בפסק דין תקדימי בהרכב של 15 שופטים בינואר 2024.

בשלהי שנת 2024 נפוצו ידיעות שלפיהן סולברג מתכוון לעבור לשלב הבא, ואת הצמצום שביקש להחיל על עילת הסבירות במשפט המנהלי הוא מבקש להחיל כעת גם על עילת המידתיות במשפט החוקתי.

בפסק דין שניתן בעליון לפני כשלושה שבועות בעניין חוקתיות חוק קרן הארנונה ברשויות המקומיות, נראה כי סולברג מתחיל להוציא לפועל את תוכניתו ביחס לעילת המידתיות

ההרצאה שתכנן לשאת בכנס העמותה למשפט ציבורי בוטלה בסוף, אך נראה כי סולברג לא זנח את תוכניותיו ביחס לעילת המידתיות.

בפסק דין שניתן בבית המשפט העליון לפני כשלושה שבועות בעניין חוקתיות חוק קרן הארנונה ברשויות המקומיות, נראה כי סולברג מתחיל להוציא לפועל את תוכניתו.

נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית והמשנה לנשיא בית המשפט העליון נעם סולברג, 8 באפריל 2025 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

כל שלושת השופטים בתיק – נשיא העליון יצחק עמית, סולברג והשופט עופר גרוסקופף הסכימו על התוצאה: דחיית שתיים משלוש העתירות והותרת אחת מהן להמשך בירור, ביחס לסעיף אחד בלבד בחוק – המפלה לטובה רשויות מקומיות בשטחים לעומת יישובים בישראל, מבחינת ההטבות שיקבלו מקרן הארנונה. אולם, כל אחת משלושת השופטים הגיע לתוצאה מזווית אחרת.

בהתאם לחוק קרן הארנונה, שנחקק במאי 2023 במסגרת חוק ההסדרים, הוקמה קרן שרשויות מקומיות הנהנות מגידול בכספי הארנונה מעסקים בשטחן מחויבות להפריש לה כספים, ואילו רשויות מקומיות המקצות קרקעות לבנייה למגורים מקבלות מהקרן מענקים. בעתירות נגד החוק נטען כי הוא פוגע הן בעיקרון האוטונומיה של הרשויות המקומיות, הן בזכות הקניין שלהן והן בזכותן לשוויון.

סולברג הגיע למסקנה שבנסיבות הספציפיות של קרן הארנונה, לא ניתן לומר שזכותן החוקתית של הרשות המקומית לקניין נפגעה כלל, ולפיכך אין כל צורך לעבור לשלב בחינת מידתיות הפגיעה

בהתאם לשלבי הבחינה החוקתית, בשלב הראשון בוחנים אם יש זכות חוקתית או עיקרון חוקתי שנפגעו, וככל שהתשובה חיובית עוברים לשלב השני שבו בוחנים האם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ובעיקר בתנאי המידתיות.

לאחר שכל שלושת השופטים הגיעו למסקנה כי עקרון האוטונומיה של הרשויות המקומיות איננו עיקרון חוקתי, הם עברו לבחינת שאלת הפגיעה בזכות הקניין של הרשות המקומית, או של תושביה במשתמע.

ראשי ראשויות מקומיות בדיון סוער בוועדת הכספים של הכנסת על הקמת קרן הארנונה, 14 במאי 2023 (צילום: אורן בן חקון/פלאש90)

בהקשר זה, ניכר הבדל בין שלושת השופטים: השופט גרוסקופף קבע באופן פוזיטיבי כי זכות הקניין של הרשות המקומית נפגעה, אף שהוא מסכים כי הפגיעה היא מידתית; השופט עמית הותיר את השאלה האם זכות הקניין נפגעה ללא מענה, אך נכון להניח שהתשובה חיובית ולפיכך גם הוא בחן את עמידת הפגיעה בתנאי פסקת ההגבלה, והגיע לאותה תוצאה.

לעומתם, השופט סולברג בחר להרחיב את בחינת השלב הראשון – והגיע למסקנה שבנסיבות הספציפיות של קרן הארנונה, לא ניתן לומר שזכותן החוקתית לקניין נפגעה כלל, ולפיכך אין כל צורך לעבור לשלב בחינת מידתיות הפגיעה.

"בשלה העת להסיט מעט את כיוון הספינה", כתב סולברג בפסק הדין, "ולהתחיל לשרטט, באופן מדוד ומתון, עקב בצד אגודל, את גדרי הזכות החוקתית לקניין, באופן מדויק יותר"

זה לא עניין אגבי או מקרי. סולברג מכריז בפסק הדין כי הגיעה העת לשנות את הפרדיגמה שלפיה בית המשפט בוחן בעשרות השנים האחרונות עתירות חוקתיות: "בשלה העת להסיט מעט את כיוון הספינה", הוא כתב בפסק הדין, "ולהתחיל לשרטט, באופן מדוד ומתון, עקב בצד אגודל, את גדרי הזכות החוקתית לקניין, באופן מוגדר ומדויק יותר".

בפשטות, מה שסולברג מציע הוא שלפני שניגשים אל פסקת ההגבלה ובוחנים אם הזכות לקניין נפגעה בהתאם לערכי מדינת ישראל, לתכלית ראויה ובאופן מידתי – יש לבחון האם בכלל הפגיעה המדוברת היא פגיעה בהיבט החוקתי של הזכות לקניין. יש לבחון את הערכים והאינטרסים שעליהם מגינה הזכות, ולקבוע אם הם ראויים להגנה במישור החוקתי.

שופט בית המשפט העליון עופר גרוסקופף (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

סולברג מציע להוריד אל מתחת לתחום החוקתי היבטים שונים של זכות הקניין, שיהיו נטולי הגנה חוקתית. זו איננה הסטה מתונה של כיוון הספינה – זוהי טלטלה עצומה של היסודות החוקתיים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון ב־30 השנים האחרונות.

לפי הגישה שסולברג מבקש להשליט כעת, נוכח העובדה שלישראל אין חוקה קשיחה, הצעידה במישור החוקתי היא על "קרקע רעועה" ולא יציבה. מסקנה אפשרית של מצב זה היא שלבית המשפט אין היתר לנקוט פרשנות מרחיבה ביחס לקיומן של זכויות יסוד שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד. זאת, מאחר ש"לגיטימציה דמוקרטית" מחייבת שהשלמת לקונה חוקתית על ידי בית המשפט תיעשה רק כאשר ניתן לעגן את הפרשנות המרחיבה בטקסט החוקתי.

משום כך, קבע סולברג כי עקרון האוטונומיה של השלטון המקומי אינו יכול להוות זכות חוקתית המגבילה חקיקה של הכנסת.

זו איננה הסטה מתונה של כיוון הספינה – זוהי טלטלה עצומה של היסודות החוקתיים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון ב־30 השנים האחרונות

היבט נוסף שבו סולברג מבקש להצר כעת את עולמן של זכויות היסוד החוקתיות נעוץ בניסיונו לצמצם את תחולתן של הזכויות האלה על אישיות משפטית שאינה בשר ודם. זו אכן שאלה מורכבת, האם ניתן לייחס זכויות אדם לתאגיד – אך השאלה הזו כבר הוכרעה בפסיקה, ונקבע שהתשובה היא חיובית.

פסק דין קול העם משנת 1953, אולי המפורסם מפסקי הדין המוקדמים של בית המשפט העליון בנוגע לזכות לחופש הביטוי, התייחס לזכות הנתונה, בסופו של דבר, לעיתון.

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

שאלה נפרדת היא אם לרשויות ציבוריות יש זכויות או רק סמכויות, אך בהקשר של רשויות מקומיות מתקיים העיקרון הפדרלי, שלפיו גם רשויות המצויות מתחת לשכבת השלטון המרכזי זכאיות להגנה חוקתית מפניו. נוסף על כך, קובע סעיף 4 לחוק הפרשנות כי חוק החל על אדם, חל במשתמע גם על תאגיד.

אולם, כפועל יוצא מכך, סולברג מציע כלל מצמצם חדש, שלפיו נדרשים שני תנאים מצטברים לשם הכרה בזכות חוקתית של רשות מקומית: שניתן יהיה לייחס את הזכות מעצם טיבה לתאגיד ציבורי; ושאי הכרה בה תביא בסבירות גבוהה לפגיעה בתושבי הרשות.

לפיכך, סולברג אינו מכיר אף בקיומה של זכות קניין לרשות המקומית במובחן מזכות הקניין של תושבי הרשות.

במילים אחרות, לשיטתו של סולברג, אם לא ניתן להצביע על פגיעה בזכות הקניין של תושביה של רשות מקומית, הרי שכלל לא נפגעת זכות חוקתית כלשהי

במילים אחרות, לשיטתו, אם לא ניתן להצביע על פגיעה בזכות הקניין של תושביה של רשות מקומית, הרי שכלל לא נפגעת זכות חוקתית כלשהי. לפיכך, ניתן לפגוע בקניינה של רשות מקומית (שאינו קשור לקניין התושבים), שכן הוא כלל אינו מוגן מבחינה חוקתית. וזו אכן מסקנתו – שחוק קרן הארנונה כלל אינו פוגע בזכות החוקתית לקניין, ולכן אין צורך להידרש כלל לבחינת המידתיות של הפגיעה.