הנה עניין משפטי נוסף שעשוי להיות מוכרע בכפוף לתוצאות הבחירות והקביעה כיצד תיראה הממשלה הבאה שתקום: המאבק על מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה.

השאלה איננה נוגעת למעמד היועמ"ש בכובעו הפלילי, כראש התביעה הכללית, מול תרחישי עוועים שונים ומשונים בדבר חוקי חסינות למיניהם; אלא מתייחסת לכובעו הייעוצי, כמי שנותן – בעצמו ובאמצעות כלל המשפטנים הפועלים בשירות המדינה – חוות דעת משפטיות לממשלה ולגופי הרשות המבצעת.

הכללים הבסיסיים ידועים: היועץ המשפטי לממשלה (כמוסד, לא בהכרח האדם הספציפי האוחז בתפקיד כעת או ברגע נתון כלשהו) הוא אמנם פקיד, אך בעל עוצמה רבה הנובעת מריבוי תפקידיו, ומעמד שאין לו אח ורע במארג השלטוני שלנו.

הכלל הנהוג ביחס למעמדו הוא שהיועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי כל הרשות המבצעת, ועמדתו המשפטית מחייבת את הממשלה, כל עוד לא פסק בית משפט אחרת. מכך ניתן ללמוד, כי מאחר שרק לבית משפט – תהא זו ערכאה פלילית, אזרחית או בג"ץ עצמו – הסמכות להפוך את קביעותיו המשפטיות של היועמ"ש, הרי שלאף גורם אחר אין סמכות לעשות זאת.

הגישה הזו קיבלה ביטוי בשורה ארוכה של פסקי דין בעשרות השנים האחרונות. אבל ישנה גם גישה אחרת, של מומחי משפט האומרים שמעמד היועץ התנפח הרבה מעבר לרצוי, והסכמה לכך שעמדותיו המשפטיות מחייבות את הממשלה, כמוה כמסירת המפתחות השלטוניים מידיהם של נבחרי ציבור לידיו של פקיד.

הכלל הנהוג ביחס למעמד היועמ"ש הוא כי הינו הפרשן המוסמך של הדין כלפי כל הרשות המבצעת, ועמדתו המשפטית מחייבת את הממשלה, כל עוד לא פסק בית משפט אחרת. אבל ישנה גם גישה אחרת, הטוענת כי מעמד היועץ התנפח הרבה מעבר לרצוי

בקרב הפוליטיקאים יש מי שמבקשים לטפח את העמדה זו, ולהפוך אותה לעמדה השלטת גם בפסיקתו של בית המשפט העליון.

את ההזדמנות לעשות זאת יצרה לעצמה הממשלה בכוחות עצמה: בשבועות האחרונים היא פעלה בשני מקרים שונים (אך בעת ובעונה אחת) בניגוד לחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, שהודיע לה כי יש "מניעה משפטית" לביצוע המהלכים המתוכננים, על ידי ממשלת מעבר שאיננה מכהנת מכוח אמון הכנסת: המהלך האחד הוא ההחלטה להקים ועדת בדיקה ממשלתית לחקר התנהלות מח"ש, והשני הוא ההחלטה להעלות לישראל, עוד לפני הבחירות, 43 מבני הפלאשמורה מאתיופיה.

בהתבסס על פסיקת בית המשפט העליון, הקובעת שממשלת מעבר צריכה לנהוג בריסון, הודיע אביחי מנדלבליט לממשלה כי היא מנועה מלקבל את שתי ההחלטות האמורות. שרי הממשלה שמעו את היועץ – ולפי הדיווחים בתקשורת אף שטפו אותו בקולניות במהלך הישיבה – ואז הצביעו פה-אחד ואישרו את שתי ההחלטות.

בעניין הקמת הוועדה לחקר מח"ש הוגשו כידוע שתי עתירות לבג"ץ (אחת מהן ע"י הח"מ), ובשבוע שעבר הורה בית המשפט להקפיא את עבודת הוועדה עד למתן פסק דין בעתירה; ובנוסף, הורו השופטים לממשלה לנמק בתוך 60 ימים, בתצהיר תשובה לצו על-תנאי, מדוע לא תבוטל ההחלטה להקים את ועדת הבדיקה.

נוכח העובדה שמדובר באחד המקרים הנדירים, שבהם היועץ המשפטי לממשלה תומך למעשה בעמדת העותרים, קיבלה הממשלה היתר לייצוג נפרד בבג"ץ, והיא בחרה להיעזר בשירותם של עורכי הדין הפרטיים פרופ' רון שפירא וד"ר אביעד בקשי.

רון שפירא (צילום: המרכז האקדמי פרס)

בקשי, הפועל במסגרת "פורום קהלת", מקדם במרץ את הרעיון שחוות הדעת של היועץ המשפטי שוות במשקלן לעצה שנותן עורך דין פרטי ללקוח – ירצה, יאמץ את העמדה, לא ירצה, הוא רשאי לאמץ עמדה אחרת.

בדיון שהתקיים בשבוע שעבר, חשפו שפירא ובקשי כי אכן לפוליטיקאים יש אינטרס מובהק לנתב את הדיון המשפטי לסוגיה הזו: במקום לדון בשאלה מה מותר ומה אסור לממשלת מעבר להחליט בתקופת בחירות, הם מבקשים לשכנע את השופטים לפסוק באופן תקדימי, כי לממשלה מותר לפעול בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, והשמיים לא ייפלו.

"עיקרון יסוד במשטר דמוקרטי הוא כי נבחרי הציבור הם שיקבעו את מדיניות השלטון", כתבו עורכי הדין לבית המשפט, במסגרת הדיון בעתירות בעניין הוועדה לחקר מח"ש. "כאשר נבחר ציבור כפוף לחוות דעת של פקיד, בכיר ככל שיהיה, נגרמת פגיעה בעקרון שלטון העם. בעיה זו מתחזקת במיוחד במצבים שבהם השקפת עולמו הערכית של היועץ המשפטי אינה תואמת את זו של השר.

"גישת הייעוץ המשפטי המחייב עלולה לפגוע ביכולת המשילות של הממשלה והשרים, כלומר, ביכולתם של נבחרי העם ושליחיהם לקדם מדיניות ציבורית שיטתית".

גישת "הייעוץ המשפטי המחייב" אין פירושה שנבחר ציבור כפוף לעמדתו של פקיד, אלא שהוא כפוף להוראות הדין – החקיקה ופסיקת בית המשפט העליון. שלטון החוק הוא עיקרון יסוד במשטר דמוקרטי, ומשמעותו שהוא חל לא רק על אזרחים, אלא גם השלטון עצמו.

גישת "הייעוץ המשפטי המחייב" אין פירושה שנבחר ציבור כפוף לעמדתו של פקיד, אלא שהוא כפוף להוראות הדין – החקיקה ופסיקת בית המשפט העליון. שלטון החוק הוא עיקרון יסוד במשטר דמוקרטי, ומשמעותו שהוא חל לא רק על אזרחים, אלא גם השלטון עצמו

ואולם העמדה שמשמיעה הממשלה במסגרת ההליך בבג"ץ, מלמדת כי הפוליטיקאים ישמחו למצות את הוויכוח על מעמדו של היועמ"ש, בתקווה להביא ל"הישג היסטורי" שיגמד את מעמדו ויחליש את כוחו של היועץ כלפי הממשלה.

האם הוויכוח הזה אכן יגיע למיצוי בסבב הנוכחי בבג"ץ? התשובה אמורה להיות מוגשת מטעם הממשלה בעוד כחודשיים, ויש להניח שתוכנה יהיה תלוי במידה רבה בשאלה איזו ממשלה תתגבש במסגרת המו"מ הקואליציוני, אחרי הבחירות. הנה איפוא עוד שאלה מהותית התלויה בתוצאות הבחירות.

גילוי נאות: הכותב חבר בעמותת "משמר הדמוקרטיה הישראלית" ומייצג אותה בעתירה לבג"ץ בעניין מינוי ועדת הבדיקה הממשלתית להתנהלות מח"ש, שבמסגרתה נדונה סוגיית מעמד חוות דעת היועמ"ש אל מול הממשלה.