שלום משה.
להלן תגובתי באופן חלקי ובקצרה:
א. הטענה המרכזית במאמר היא שיש מגבלות לכוחם של נבחרי הציבור, בעת שהם פועלים כח"כ ומיעוטם גם כשרים. כתמיכה בטענה זו הובאו במאמר אסמכתאות רבות וברורות מהחקיקה, ויש לכך גם אסמכתאות רבות ביותר בפסיקה (של ביהמ"ש שמוסמכים לפי חוקי המדינה להכריע בפרשנות חוקים). לפיכך, השילוב של החקיקה לסוגיה השונים והפסיקה לגביה הם הרובד המשפטי העליון שמחייב את כולנו, והדגש: כאמור, לרבות את נבחרי הציבור.
ב. למעשה, ההערות שלך ככלל מתייחסות לנושא אחר שלא נדון במאמר – לא לגבי נבחרי הציבור שהם נושא המאמר (שהם מהרשות המחוקקת – הכנסת, ומהרשות המבצעת – הממשלה), אלא לגבי בג"ץ (שככלל, עם הכובע של ביהמ"ש העליון, עומד בראש הרשות השופטת): סמכויותיו, אופן פעולתו וכו'.
ג. וגם במסגרת הנושא של בג"ץ שבו בחרת, יצאת נגד פסילה של בג"ץ של חוקים, שכמובן חוקקו על ידי הכנסת (להבדיל מפסילות של בג"ץ החלטות ופעולות של הממשלה ומרכיביה השונים). ויודגש, כי הרוב המכריע (!) של פסה"ד של בג"ץ שיוצאים נגד פעולות של נבחרי הציבור הם לא נגד חוקים של הכנסת, אלא נגד החלטות ופעולות של הממשלה.
ד. אז בהתייחס לנושא המצומצם שבו בחרת (כאמור, ככלל פסילת חוקים ע"י בג"ץ, ובהקשר לחוקי יסוד), ושמובן שזה נושא חשוב, כמובן שקשה להתייחס אליו כיאות במסגרת מצומצמת זו. לפיכך להלן רק מספר תגובות קצרות וחלקיות למה שכתבת.
ה. לעניות דעתי אין צורך שתהיינה בחוקי יסוד אמירות מפורשות שמסמיכות את בג"ץ לפסול חוקים שסותרים את חוקי היסוד. מספיק לשם כך קביעות מפורשות וברורות בחוק יסוד השפיטה שהוזכרו במאמר – ושעוסקות בסמכויות כלליות של בג"ץ, שמהן נובעות סמכויות ספציפיות רבות, לרבות פסילת חוקים שסותרים חוקי יסוד. המשפט הישראלי לא מורכב רק ממה שכתוב בחוקים אלא גם מהפסיקה הכללית ככלל ולגביהם בפרט, זו מערכת כוללנית.
ו. בנוסף, סעיפים 4 ו-8 בהתאמה בחוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד אדם וחירותו ("אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את …") מכונים פסקאות "ההגבלה". הם הוכנסו במיוחד כדי להגן על שמירת הערכים שמובעים בחוקי היסוד.
ז. בנוסף, גם אין אפשרות לחשוב על גורם אחר במדינה שיהיה מוסמך להכריע במחלוקות לגבי חוקים שנחקקו (בהקשר הנדון – האם הם סותרים חוקי יסוד או שלא). לפי המצב החוקי כיום בישראל, רק לבג"ץ יש סמכות כזו, ולכן ראוי לכבד זאת, כל עוד זה המצב החוקי.
ח. יש לי מה להשיב לגבי מה שכתבת בנוגע ל"תקיפה ישירה" של תוקף חוקים, אבל אמנע מכך כדי שלא לעשות את הדיון משפטי מידי, מה גם שהוא ארוך מספיק.
ט. אני מסכים איתך שככלל לא מתאים שחוק יבוטל "ברוב מיקרי של שני שופטים מול אחד יתבטל חוק שחוקק על ידי רוב מוחץ בכנסת". דיון בפסילה של חוק או תיקון לחוק ראוי שיהיה בהרכב מורחב, ואפילו מאוד, של בג"ץ – בכפוף גם לחשיבות הנושא שנדון. כי לפעמים תחת הכותרת של "תיקון לחוק" מסתתר נושא שולי בחשיבותו.
יחד עם זאת, למיטב ידיעתי (ואדגיש בזהירות – בדיקתי החלקית), במהלך הכנסת הנוכחית הדיונים בנוגע לתוקפם של הרבה חוקים או תיקונים לחוקים שהם "חשובים" נערכו בהרכבים גדולים של שופטים. למשל, ובאופן חלקי: ביטול עילת הסבירות (15 שופטים), חוק הנבצרות (11), חוקי בן גביר, טבריה והקפאת הליכי אכיפה נגד משתמטים חרדים (בכ"א – 9). כלומר, בג"ץ ביוזמתו, וללא חובה בחוק, הפגין זהירות בכל הנוגע לדיון בתוקפם של חוקים "חשובים" וקבע הרכבים גדולים שיידונו בהם.
עם זאת, במהלך הכנסת הנוכחית היו גם דיונים בחוקים, ככלל פחות "חשובים", שהתקיימו בהרכבים קטנים יותר, של 3 שופטים.
לנוכח כל זאת, אני מסכים עם מה שנראה שאתה רומז בדבריך – שראוי שגודל ההרכב שיידון בתוקפם של חוקים ייקבע בחוק, מה שלא קיים כעת.
י. לסיכום: נראה מספיק בינתיים … נראה לי שהטענה שהביקורת השיפוטית על חוקים היא פעולה חסרת מקור משפטי אינה מתיישבת עם חוק-יסוד: השפיטה, עם חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, עם ההיסטוריה החקיקתית ועם יותר מחמישים שנות פסיקה חוקתית (פסיקה של בתי המשפט שהוסמכו לכך על ידי חוקי המדינה, ולכן פסיקתם מחייבת אותנו כיום). עם זאת, ראוי לקבוע בחקיקה את גודל ההרכב שיידון בפסילת חוקים. ואני מקווה שלא עשיתי יותר מידי טעויות בכתיבה המהירה של תגובה זו.
שנה טובה.
