בתגובה לתגובה של dfinson2000: –
מאמר, מעצם טיבעו, ולבטח תחת מגבלות של כ-1,000 מילים למאמר שמתפרסם בזמן ישראל, לא יכול לעסוק בכל הנושאים, ובכל ההיבטים של הנושאים שנדונים בו. כותב המאמר, במקרה הזה אני, חייב לבחור את נושא המאמר, ולהתמקד רק בו, כדי לנסות להביע כיאות את עמדתו בנושא שהוא בחר לדיון במאמר.

מהכלל אל הפרט: נושא המאמר שבחרתי הוא "סמכות בג"ץ להגביל את פעולות נבחרי הציבור משתי רשויות: המחוקקת והמבצעת", ולכן בכך עוסק המאמר. תגובתך, לעומת זאת, מתייחסת להגבלת הרשות השופטת, שזה נושא אחר, שבו לא עוסק המאמר. לכן לא התייחסתי במאמר לנושא של "הגבלת הרשות השופטת".

אז נעזוב את המאמר שכתבתי, ונתייחס לנושא אליו התייחסת – "הגבלת הרשות השופטת".

דעתי כדעתך ש"הגבלת הרשות השופטת", ובעיקר הגבלת בג"ץ שככלל עומד בראשה, זה נושא חשוב ומענין.

מובן, שאין אפשרות להתייחס כראוי לנושא רחב וחשוב כזה במסגרת הנוכחית של תגובות למאמר.

לפיכך אתייחס לנושא "הגבלת הרשות השופטת", בדגש לבג"ץ/ביהמ"ש העליון, וזאת רק באופן חלקי ויחסית בקצרה.

שלוש הערות מקדימות:
ראשית, לנוכח המאפיינים וההיסטוריה השונים של שלושת הרשויות, נראה שין חובה שהמגבלות על הכוח של כל אחת מהרשויות תהיינה זהות. רק כדוגמה אחת – הניסיון ההיסטורי והמחקר ההשוואתי ככלל מלמדים, שהסכנה המרכזית של נסיגה מדמוקרטיה ולכן פעולות לא חוקיות נבעה בדרך כלל מבעלי הכוח הפוליטי – ובמיוחד מהרשות המבצעת (כי כידוע "הכוח משחית"), לעיתים קרובות תוך הסתייעות ברוב המחוקק – ולא מרשות שופטת "בעייתית".
לצערי, ולעניות דעתי, זה גם המצב בישראל מאז תחילת כהונת הקואליציה הנוכחית: פעולות והחלטות לא חוקיות רבות, בעיקר של הרשות המבצעת ופחות גם של הרשות המחוקקת, שאין אפשרות כעת לפרט לגביהן. לכן ככלל יש צורך כה גדול בהגבלת שתי רשויות אלו בישראל על ידי הרשות השופטת, יותר בהשוואה למידת ההגבלה הראויה של הרשות השופטת.

שנית, הכוח וההשפעה של הרשויות המבצעת והמחוקקת על הנעשה במדינה ככלל גדול בהרבה מההשפעה של הרשות השופטת. כל זאת, מסיבות שונות כגון התקציבים, הסמכויות וכוח האדם הגדולים שבידם והיכולת שלהם ליזום פעולות. לעומת זאת, לבג"ץ אין כל זאת, והוא יכול לפעול רק לגבי פעולות שנחשפו, שיש לגביהם הוכחות שהובאו לפניו (מגבלה טכנית, אבל משמעותית) באמצעות עתירות שהוגשו על ידי אחרים.

שלישית, מאפיינים שונים של שלושת הרשויות מצדיקים מגבלות שונות. למשל, אם ייקבע מוסד חדש שיפקח על פסיקות בג"ץ, אז מי יגביל את אותו מוסד.

אז לגופו של ענין – משמעות ההערות המקדמיות שלעיל היא לא שאין מקום להגבלת הרשות השופטת ובראשה ככלל בג"ץ (כלומר, אני חושב כמוך – ראוי שכן תהיינה מגבלות). יחד עם זאת, אין מקום שהמגבלות על שלושת הרשויות תהיינה זהות, משום שהסיכונים מכ"א מהן והמאפיינים של כ"א מהן אינם זהים. לפיכך, משמעות ההערות היא כי יש מקום שעוצמת וסוגי המגבלות שראוי שתהיינה קיימות על הרשות השופטת, יהיו שונים בהשוואה לעוצמת וסוגי המגבלות שראוי שתהיינה קיימות על הרשויות המבצעת והמחוקקת.

לכן, בהתמקד במגבלות על הרשות השופטת, ובעיקר ביחס לבג"ץ/ביהמ"ש העליון – אציין כי כבר כיום קיימות לא מעט מגבלות כאלו בישראל, להלן רשימה חלקית שלהן:
– עקרון היסוד המעוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה ובסעיף 5(א) לכללי אתיקה לשופטים, קובע כי על השופט אין מרות זולת מרותו של הדין. כלומר, השופטים כפופים בין היתר לחוקים.
– החוקים שמחוקקת הכנסת – חוקים מפורשים, וכאלו שעומדים בעקרונות-על משפטיים (כגון שוויון, שלטון החוק, דמוקרטיה וכו'), שאני מעריך שגם את/ה תרצו שיחולו. ויודגש: כי גם הקואליציה בישראל תומכת, לכאורה, בדמוקרטיה ושלטון החוק.
עוד יצוין, כי כל הליך שיפוטי מתחיל בניתוח החוקים הרלבנטיים, ופעמים רבות אין מחלוקות או בעייתיות באופן הפרשנות שלהם.
זאת ועוד, ‏הכנסת אמנם לא יכולה להכריז על פסלות פס"ד מסוים שניתן ע"י בג"ץ או בית המשפט העליון. עם זאת, יש לה סמכות לחוקק חוקים שישפיעו על פסה"ד שיינתנו במקרים דומים בעתיד. ואכן, היו מקרים כאלו, ולא בכל מקרה כזה בג"ץ או ביהמ"ש העליון פסלו תיקוני חקיקה כאלו. דוגמאות הן למשל פסה"ד בפרשת ורד פרי בנוגע לחוק מס הכנסה ובפרשת קרסיק לגבי פקודת הקרקעות – בשני המקרים החקיקה הייתה בניגוד לפסיקה שקדמה לה, אך בעקבות החקיקה המאוחרת ביהמ"ש כיבד אותה, ויישם אותה בפסה"ד שנתן בהמשך.
– דיון נוסף – לפי חוק יסוד השפיטה, וזו גם הפרקטיקה הנוהגת בביהמ"ש העליון, כאשר ניתן פס"ד בהרכב של 3 שופטים, ניתן לבקש קיום דיון נוסף בהרכב גדול יותר. קיומם של יותר שופטים בהרכב גדול יותר מאפשר בסיס רחב יותר של שופטים ודעות, מה שבכל מקרה מהווה מעין "ערכאת ערעור" על פסה"ד של ההרכב המקורי. ואכן, דיונים נוספים כאלו התקיימו בישראל פעמים רבות, כולל לאחרונה. להלן 3 דוגמאות עכשוויות: פרשת "מינוי נציב שירות המדינה" (הרכב הדיון הנוסף הפך את החלטת ההרכב המקורי) ופרשת "הפסקת כהונת הממונה על התחרות" (הרכב הדיון הנוסף קיבל את החלטת ההרכב המקורי, אך הוסיף לה מרכיבים נוספים). בפרשת "ליווי חקירת הפצ"רית" גם נקבע שיתקיים גביו דיון נוסף (אך טרם ניתן פס"ד). שלוש דוגמאות אלו, אגב, תומכות במה שטענתי לעיל – למרות הרגישות הגבוהה של שלוש פרשות אלו, בג"ץ לא היסס לקיים דיון נוסף, ובשני מקרים: ולהפוך או לשנות בחלקו את הפסיקות של ההרכבים הקודמים. דהיינו, לא שאין מקום לשקול שינויים באופן פעולת הרשות השופטת, אבל החשש הגדול יותר בישראל כיום לא צריך שיהיה מהרשות השופטת, אלא מהרשויות המבצעת והמחוקקת.
– עקרונות משפטיים שונים ורווחים, כגון חובת הנמקת פסה"ד, פומביות הדיון, דיני פסלות שופטים, וכללי האתיקה.
– נציבות תלונות הציבור על שופטים, שמוסמכת, בין היתר, לברר תלונות הנוגעות לניגוד עניינים, משוא פנים, ופגיעה בזכות הטיעון ובהגינות ההליך.

לכך ראוי להוסיף מספר היבטים של הפרקטיקה הנוהגת בבג"ץ/ביהמ"ש העליון:
– בג"ץ מפעיל ריסון שיפוטי תוך כדי כיבוד שתי הרשויות האחרות (המחוקקת והמבצעת)[ ונמנע פעמים רבות מלפסוק נגד שתי רשויות אלו. אני מודע לביקורת חברי הקואליציה ותומכיה כאילו לכאורה בג"ץ לא מפעיל ריסון שיפוטי – אך ככלל ביקורת זו לדעתי חסרת בסיס.
הפסיקות הרבות יחסית של בג"ץ לאחרונה נגד הקואליציה מקורן לא בחוסר ריסון שיפוטי של בג"ץ, אלא במספר הרב של הפעולות הלא חוקיות בעליל של הממשלה והכנסת שלא משאירות לבג"ץ ברירה אלא לפסול אותן.
– הרכב מוגדל של שופטים מלכתחילה – הפרקטיקה הנוהגת בבג"ץ היא שבנושאים כבדי משקל נקבע מלכתחילה הרכב גדול של שופטים, מה שמגדיל את מספר הדעות בנושא. קיימות לכך דוגמאות רבות, לרבות מהתקופה האחרונה, כגון: בנושא ביטול עילת הסבירות (15 שופטים), נבצרות ראש הממשלה (11), גיוס תלמידי ישיבות (9) וחוק בן גביר (9).
– ראה לעיל את נושא "הדיון הנוסף" ואת 3 הדוגמאות שלעיל בהן קיים בג"ץ דיון נוסף.

כל האמור לעיל, אין משמעותו שאין מקום לבדיקת הצורך בהטלת מגבלות נוספות על הרשות השופטת ככלל, ובג"ץ/ביהמ"ש העליון בפרט. למשל, קביעה בחוק כי לצורך הכרעה בנושאים מסויימים כגון פסילת חוקים, יידרש מספר מינימלי, גדול יחסית, של שופטים בהרכב הדן. כך גם נראה שראוי לשקול קביעה בחוק של הנוהל לקביעת זהות השופטים שישבו במותב שדן בעתירות שמוגשות לבג"ץ (כי זהות השופטים לעיתים משפיעה באופן מסוים על תוכן פסה"ד שמתקבלים). עם זאת, המגבלות הנוספות שראוי להטיל על בג"ץ זה נושא רחב ומורכב שאין אפשרות לדון בו כעת באופן כולל וראוי.

דומני שדי בתגובה זו …