הנה כמה עובדות יסוד על המציאות המשפטית בישראל בכל הנוגע לאפשרות להכריז על נבצרותו של ראש ממשלה ממילוי תפקידו:

1

העובדה הראשונה, היא עצם קיומו של הכלי הקרוי נבצרות – זמנית, ואחר כך קבועה – ממילוי תפקידו של ראש הממשלה, במסגרת חוק יסוד הממשלה. הנה כך קובע סעיף 16(ב) לחוק היסוד:

"נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא מקום ראש הממשלה; חלפו 100 ימים רצופים שבהם כיהן ממלא מקום ראש הממשלה במקום ראש הממשלה והוא לא חזר למלא את תפקידו, יראוהו כמי שנבצר ממנו דרך קבע למלא את תפקידו".

חוק היסוד אינו מגביל את השימוש בכלי הנבצרות למצבים רפואיים, ולכן תיאורטית ניתן לעשות בו שימוש גם למצבים אחרים שבהם, פשוטו כמשמעו, נבצר מאדם למלא את התפקיד הנכבד.

חוק היסוד אינו מגביל את השימוש בכלי הנבצרות למצבים רפואיים, ולכן תיאורטית ניתן לעשות בו שימוש גם למצבים אחרים שבהם, פשוטו כמשמעו, נבצר מאדם למלא את התפקיד הנכבד

2

העובדה השנייה, היא שחוק יסוד הממשלה לוקח בחשבון אפשרות שבמהלך כהונתו של ראש ממשלה, יתנהל נגדו משפט פלילי. זאת אנו למדים מסעיף 18 לחוק יסוד הממשלה, שהיה חלק מהנושאים שנידונו במסגרת העתירות בעניין הטלת המנדט להרכיב ממשלה על נתניהו, עתירות שנדחו פה-אחד ע"י הרכב מורחב של 11 שופטים.

אם כך, הרי שחוק יסוד הממשלה, הלוקח בחשבון אפשרות של ניהול משפט נגד ראש ממשלה במהלך כהונתו, בוודאי איננו מכוון לאפשרות שעצם קיומו של משפט פלילי נגד ראש הממשלה יהווה כשלעצמו עילה להכריז על נבצרותו. במילים אחרות, לא כל משפט פלילי שיתנהל נגד האוחז בתפקיד ראש הממשלה, מקים מיד עילה לנבצרות.

אפשר עם זאת להניח, שבעוד שהליכים משפטיים מסוימים אינם מביאים לנבצרות, הרי שמצבים אחרים עשויים למלא אחר התנאים שיחייבו הכרזה על נבצרות ראש הממשלה. מהם אותם תנאים? שאלה נכבדה.

3

העובדה השלישית היא, שגם בית המשפט העליון, באותו בג"ץ בעניין המנדט להרכבת הממשלה, נתן גושפנקה מטעמו לאפשרות של ראש ממשלה המכהן במקביל למשפט פלילי המתנהל נגדו.

אמנם, הנושא שבו עסקו העתירות ועסק פסק הדין היה, מבחינה פורמלית, נושא הטלת התפקיד להרכיב ממשלה ולא שאלת עצם כהונתו של נאשם בפלילים בראשות הממשלה, אבל בשל הקרבה בין שני הנושאים, אפשר לומר שפסיקת בית המשפט משמעותה האופרטיבית היא לא רק שניתן להטיל על נאשם בפלילים את המנדט להרכבת ממשלה, אלא שנאשם כזה אף רשאי לכהן בראשות הממשלה.

לא זו בלבד שבית המשפט החליט לאפשר באופן עקרוני כהונה של ראש ממשלה למי שמתנהל נגדו משפט פלילי, אלא שבית המשפט החליט לאפשר כהונה של נתניהו בנסיבות כתב האישום החמור מאוד שהוגש נגדו. נתניהו לא הועמד לדין בעבירות תעבורה קלות משקל; הוא הועמד לדין בעבירת שוחד, החמורה שבעבירות השחיתות השלטונית.

לא זו בלבד שבית המשפט החליט לאפשר באופן עקרוני כהונה של ראש ממשלה למי שמתנהל נגדו משפט פלילי, אלא שבית המשפט החליט לאפשר כהונה בנסיבות כתב האישום החמור מאוד שהוגש נגדו

כתב האישום נגדו הוא בפירוש "כתב אישום חמור", במשמעותו של מונח זה לפי הלכת דרעי-פנחסי. אילו היה מדובר בשר מן המניין – הוא כבר מזמן היה מורחק משולחן הממשלה. בית המשפט היה ער לכל זאת, ובכל זאת אישר את כהונתו של נתניהו כראש הממשלה. משמע: גם משפט פלילי בעבירות חמורות, המתנהל נגד ראש הממשלה בעת כהונתו, אינו מקים כשלעצמו עילת נבצרות. צריך דבר נוסף.

4

העובדה הרביעית היא שהן היועץ המשפטי לממשלה והן בית המשפט העליון כבר היו נכונים בעבר להניח כי הליכים פליליים נגד ראש ממשלה, עשויים בנסיבות מסוימות להעביר את ראש הממשלה אל מעבר לסף של נבצרות.

הדבר קרה במסגרת הדיון בעתירתו של העיתונאי יואב יצחק ב-2008, בשעה שראש הממשלה דאז אהוד אולמרט קימץ בהקצאת זמן לחוקרי המשטרה, שביקשו לחקור אותו בפרשות טלנסקי וראשונטורס.

בפסק הדין קבעו השופטים, "מבלי להכריע בדבר", כי ניתן לעשות שימוש בכלי הנבצרות גם בהקשרים שאינם רפואיים, וכי בסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להכריז בנסיבות המתאימות על נבצרות ראש הממשלה.

בפסק הדין קבעו השופטים, "מבלי להכריע בדבר", כי ניתן לעשות שימוש בכלי הנבצרות גם בהקשרים שאינם רפואיים, וכי בסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להכריז בנסיבות המתאימות על נבצרות ראש הממשלה

בהינתן זאת, ציינו השופטים כי "הכרזה כאמור על רקע קיומה של חקירה פלילית נגד ראש ממשלה הינה פעולה חריגה אשר תיעשה אך במקרים נדירים ויוצאי דופן". אין ויכוח. הכרזה על נבצרות ראש ממשלה נוכח חקירה פלילית נגדו – בהינתן שאפילו משפט פלילי נגדו אינו פוסל אותו אוטומטית מכהונה – היא פעולה שצריך לנקוט במקרים נדירים בלבד.

ועם זאת, משפט פלילי הוא מצב חריף וקיצוני יותר מאשר עצם קיומה של חקירה פלילית. אם אפילו חקירה פלילית עשויה, בנסיבות קיצוניות, להקים עילת נבצרות נגד ראש הממשלה, הרי שקל וחומר שמשפט פלילי עשוי להקים עילת נבצרות.

מבחן התקלה המהותית

אז היכן זה משאיר אותנו, בהינתן כלל העובדות הללו, המשרטטות את המציאות המשפטית הנוכחית? אימתי תתבקש המסקנה המשפטית – לא הערכית, המוסרית או הציבורית – שראש הממשלה נבצר ממילוי תפקידו נוכח משפט פלילי המתנהל נגדו? המבחן עשוי להיות מבחן התקלה המהותית.

דהיינו, ככל ששני התהליכים הללו המתנהלים במקביל – כהונה של ראש ממשלה במדינה המסובכת ביותר לניהול על פני כדור הארץ, וניהול משפט פלילי כנאשם בעבירות חמורות של שחיתות שלטונית – מתנגשים זה בזה באופן שיוצר תקלה מהותית באחד מהם או בשניהם, ניתן יהיה לקבוע כי היות ששני התהליכים אינם יכולים להתיישב זה עם זה, יש להכריז על נבצרות.

ככל ששני התהליכים הללו המתנהלים במקביל מתנגשים זה בזה באופן שיוצר תקלה מהותית באחד מהם או בשניהם, ניתן יהיה לקבוע כי היות ששני התהליכים אינם יכולים להתיישב זה עם זה, יש להכריז על נבצרות

אם יתברר שלא ניתן לקיים את ההליך המשפטי כהלכתו, באופן ובמתכונת שבית המשפט קבע ובדרך שמתנהלים משפטים פליליים בישראל, בגלל כהונתו כראש הממשלה – זו תהיה עילה להכרזת נבצרות.

במובן זה, אם נתניהו או עורכי דינו יבקשו "לדלל" את מספר הדיונים, ולהימנע מלקיים את שלב ההוכחות בקצב של שלושה דיונים בשבוע, מאחר שנתניהו עצמו עסוק, זו תהיה "הודאת בעל דין" שתפקידו כראש הממשלה מונע את קיום המשפט באופן תקין.

וכך גם בכיוון ההפוך: אם יתברר שנתניהו אינו יכול – הן מבחינה נורמטיבית והן מבחינת לוחות זמנים – למלא את כלל מחויבויותיו כראש הממשלה, נוכח הזמן ותשומת הלב שגוזל ממנו ניהול המשפט, והדבר יוצר תקלה מהותית בתפקודו כראש הממשלה, יהיה בכך כדי להצדיק הכרזה על נבצרותו.

זו עשויה להיות נבצרות זמנית, או קבועה, אך העיקרון שראש ממשלה בישראל צריך לעבוד בתפקידו זה בהיקף מלא, חייב להישמר. כך בימי שגרה, וכך על-אחת-כמה-וכמה בימי משבר בריאותי, כלכלי, ביטחוני ומשטרי.

תשתית עובדתית מקיפה

חשוב להדגיש: שאלת הנבצרות מחייבת מבט משפטי המנותק משאלות ערכיות. השאלה איננה האם ראוי שנתניהו ישמש ראש ממשלה, אלא האם אפשרי ברמה המעשית כי ינהל מדינה ומשפט בו-זמנית, בהינתן שהוא עתיד לנהל את קרב חייו המשפטי במקביל לכהונתו הרמה. נבצרות, חייבים לזכור, איננה ואסור לה שתהיה כלי שבאמצעותו ניתן לבטל את דין הבוחר.

כדי להוכיח את קיומה של עילה לנבצרות יהיה צורך כמובן בתשתית עובדתית מקיפה, שתבסס את הנתונים שיוכיחו כי אכן אין אפשרות לקיים, בנסיבות הספציפיות הנוכחיות, באופן מיטבי את שני הצרכים – ניהול המדינה וניהול המשפט. השאלה ה"ראייתית" תקבל חשיבות קריטית.

כדי להוכיח את קיומה של עילה לנבצרות יהיה צורך בתשתית עובדתית מקיפה, שתוכיח כי אכן אין אפשרות לקיים באופן מיטבי את שני הצרכים – ניהול המדינה וניהול המשפט. השאלה ה"ראייתית" תקבל חשיבות קריטית

שאלות אחרות, בעלות אופי נורמטיבי – אף אם אינן שאלות "ערכיות" – דינן עוד להתברר בהמשך. מדובר בעיקר על שאלות מתחומי ניגודי העניינים והמניעות המוטלת על נתניהו. במשרד המשפטים עוסקים כידוע בימים אלה בגיבוש שני הסדרי ניגוד עניינים לנתניהו – האחד כללי והאחר ספציפי לנושאים של מערכת אכיפת החוק, נוכח הסטטוס שלו כנאשם.

האם ההסדרים שיגובשו, ומן הסתם יפורסמו לציבור, יהיו מספקים? האם נתניהו יעמוד בהם או יפר אותם, במפורש או בהסתר? כל אלה הן שאלות גדולות. המועד שבו יתבררו התשובות להן טרם הגיע. כשהדברים יתבררו, יהיה ניתן לקבוע אם התרופה הקרויה נבצרות תתבקש גם ביחס להן.