תזכיר החוק המבקש להכניס לחוק יסוד הממשלה סעיף המונע מחבר כנסת שנגדו תלוי ועומד כתב אישום לקבל את המנדט להרכיב ממשלה, אמור להתפרסם במהלך השבוע הקרוב – כך הודיע בימים האחרונים שר המשפטים גדעון סער.

כפי שנכתב כבר בזמן ישראל, זהו מהלך משלים לתזכיר שפורסם בשבוע שעבר, המגביל לשמונה שנים את פרק הזמן המצטבר שבו יוכל אדם לכהן בראשות הממשלה בישראל.

הצעת החוק המבקש למנוע מחבר כנסת שהוא נאשם בהליך פלילי לכהן כראש הממשלה איננה, כמובן, בגדר חקיקה פרסונלית. היא מיועדת לתקן לקונה בחקיקה, שהיוותה נתון מרכזי בטרלול המשטרי שהנחית בנימין נתניהו על מדינת ישראל בשנתיים האחרונות לכהונתו.

העובדה שבמהלך השנים האחרונות התנהלה נגד נתניהו חקירה פלילית במספר פרשות, ולאחריהן באה תקופה שבה היועץ המשפטי לממשלה שקל את חומר הראיות, קיים שימועים לנתניהו ולבסוף הגיש נגדו את כתב האישום – היא תוצאה ישירה של היעדר חוק האוסר על נאשם לכהן בראשות הממשלה בישראל. הממשלה, היוזמת את החקיקה, זיהתה אם כן פגם משטרי בשיטה הנוכחית, והיא פועלת על-מנת לתקנו.

אלא שלצד פתרון הבעיה החוקתית במצב שבו מכהן ראש ממשלה כשכתב אישום חמור תלוי מעל ראשו, בהצעת החוק המיועדת יהיו מקופלות כמה בעיות משטריות חמורות חדשות, הן במישור העקרוני והן במישור הפרקטי.

לצד פתרון הבעיה במצב שבו מכהן ראש ממשלה כשכתב אישום חמור תלוי מעל ראשו, בהצעת החוק המיועדת יהיו מקופלות כמה בעיות משטריות חמורות חדשות, הן במישור העקרוני והן במישור הפרקטי

עו"ד רם כספי מגיע לשימוע של בנימין נתניהו במשרד המשפטים, 2 באוקטובר 2019 (צילום: נועם רבקין פנטון/פלאש90)

נקודת המוצא של החוק המיועד היא שהנורמה החלה על שרים מכוח הלכת דרעי-פנחסי, האוסרת על מי שהוגש נגדו כתב אישום חמור לכהן כשר או כסגן-שר, תהיה תקפה גם ביחס לראש הממשלה. ובמילים אחרות: כשם שנאשם אינו יכול לכהן כחבר הממשלה, כך הוא לא יוכל לכהן גם כראש הממשלה.

לנורמה היו עשויים להיות כמה וכמה מצבים. מצב אחד הוא זה שהתעורר בישראל במרץ 2020, לאחר הבחירות לכנסת ה-23. נשיא המדינה דאז, ראובן ריבלין, החליט להפקיד את המנדט להרכבת הממשלה בידיו של בני גנץ. גנץ עצמו חתם על הסכם קואליציוני עם בנימין נתניהו, שבו נקבע כי השניים ילכו יחד לנשיא ויבקשו להעביר את המנדט לנתניהו, לצורך הקמת ממשלה מזן חדש, "ממשלת חילופים".

בג"ץ, בהרכב מורחב של 11 שופטים, דחה פה-אחד את העתירות נגד החלטתו זו של הנשיא ריבלין (גילוי נאות: הח"מ ייצג את "משמר הדמוקרטיה הישראלית" שהייתה בין העותרים בעניין זה).

המצב האחד של החלת הנורמה החדשה, עניינו אם כך באיסור על נשיא המדינה להפקיד את המנדט להקמת ממשלה בידיו של חבר כנסת, שנגדו תלוי ועומד כתב אישום בעבירות חמורות. הדגש הוא על "חמורות" – מאחר שבדומה להלכת דרעי-פנחסי, לא כל כתב אישום פוסל את הנאשם מלשבת בשולחן הממשלה.

אך מה לגבי מצב, שבו במהלך כהונתו של ראש ממשלה נפתחת נגדו חקירה פלילית, ובסופה מחליט היועץ המשפטי לממשלה להגיש נגדו כתב אישום? באותו שלב הופך ראש הממשלה לנאשם. האם פירוש הדבר שהוא הופך באותו רגע לבלתי כשיר להמשיך בכהונתו? לא ברור אם הצעת החוק תתמודד עם מצב כזה.

שופטי בית המשפט העליון בדיון בשאלה האם נאשם בפלילים יכול לקבל מנדט להרכיב ממשלה. 3 במאי 2020 (צילום: יוסי זמיר/פלאש90)

ככל שהצעת החוק תסתפק בהתמודדות עם שאלת הענקת המנדט להרכיב ממשלה, הרי שתהיה בכך התחמקות מהסוגיה המרכזית: האם ראש ממשלה שהוגש נגדו כתב אישום רשאי להמשיך בתפקידו.

ככל שהצעת החוק תסתפק בהתמודדות עם שאלת הענקת המנדט להרכיב ממשלה, הרי שתהיה בכך התחמקות מהסוגיה המרכזית: האם ראש ממשלה שהוגש נגדו כתב אישום רשאי להמשיך בתפקידו

אפילו אם הצעת החוק תחליט לתקוף את הנושא הזה, הכלים שבידיה עלולים להיות בלתי מספיקים.

נניח, לצורך העניין, שהתרופה שתינקט במצב כזה דומה לזו שנבחרה בהצעת החוק שפורסמה בשבוע שעבר, להגבלת תקופת כהונתו של ראש ממשלה לשמונה שנים. בתום שמונה שנות כהונה, קובע תזכיר החוק, הופך ראש הממשלה לבלתי כשיר ורואים את הממשלה כולה כאילו התפטרה.

התוצאה האופרטיבית של המצב הזה הוא שהממשלה הופכת באותו רגע לממשלת-מעבר, אך ראש הממשלה ממשיך לכהן בתפקידו עד אשר תיכון ממשלה חדשה ויושבע ראש ממשלה חדש בכנסת. באותו אופן בדיוק – עשויה הצעת החוק לאיסור כהונה של נאשם בראשות הממשלה לקבוע כי מרגע שהוגש נגדו כתב אישום חמור הוא הופך לבלתי כשיר.

אך התוצאה תהיה אותה תוצאה: ראש הממשלה הנאשם ימשיך לכהן בתפקידו, כראש ממשלת מעבר, למשך תקופה בלתי מוגבלת. המציאות ישראלית של שלוש השנים האחרונות לימדה כי זו עשויה להיות תקופה ממושכת מאוד.

קלפי בבחירות הרביעיות, 23 במרץ 2021 (צילום: Yonatan Sindel/FLASH90)

הבדל אחד בכל זאת יהיה: אם יתקיימו בחירות, הנאשם לא יוכל לקבל שוב את המנדט להרכיב ממשלה, אלא רק לקוות שאיש לא יצליח להקים ממשלה והמדינה תלך שוב לקלפי.

פתרון אחר עשוי להיות בדרך של הכרזה על נבצרות. פירוש הדבר הוא שמרגע שהוגש כתב אישום נגד ראש הממשלה יוכרז ראש הממשלה נבצר זמנית מתפקידו, ולתפקיד ייכנס באופן מיידי ראש הממשלה החליפי, בממשלת חילופים, או ממלא-מקום ראש הממשלה בממשלה רגילה.

כוח בלתי פרופורציונלי

בעיה אחרת נעוצה בעצם החיבור המתחייב בין החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה להעמיד לדין את ראש הממשלה, לבין סוגיית פקיעת כהונתו של ראש הממשלה. פירושו של הקשר המתחייב בין שני הנושאים, הוא מתן כוח עצום בידיו של פקיד.

היועץ המשפטי לממשלה הוא אמנם פקיד בכיר ביותר, אך עדיין מדובר בעובד ציבור, משפטן בכיר, שמחזיק בידיו את הכוח להעמיד לדין ראש ממשלה, ובהתאם לחוק החדש – כפועל יוצא מכך, גם את הכוח להפסיק את כהונתו של ראש הממשלה ולהביא להפלת הממשלה.

זהו כוח בלתי פרופורציונלי בידיו של פקיד ציבור. זוהי בעיה גם בהיבט המשטרי-עקרוני, גם במובן הפרקטי. משטרית, דמוקרטיות אינן נוהגות להפקיד כוח כה עצום בידיו של פקיד, בכיר ככל שיהיה, בשל החשש שאותו פקיד יעשה שימוש לרעה בכוחו ממניעים פוליטיים.

זהו כוח בלתי פרופורציונלי בידיו של פקיד ציבור. דמוקרטיות אינן נוהגות להפקיד כוח כה עצום בידיו של פקיד, בכיר ככל שיהיה, בשל החשש שאותו פקיד יעשה שימוש לרעה בכוחו ממניעים פוליטיים

היועמ"ש אביחי מנדלבליט מודיע על החלטתו להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו. 21 בנובמבר 2019 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

פרקטית, מאחר שככל שהיינו רוצים לסמוך באופן אבסולוטי על כך שמי שמחזיק בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה הוא בעל יושרה, שיעור קומה מקצועי וערכי ונהנה מעצמאות מוחלטת וחוסר-פניות – זה אינו המצב. היועצים המשפטיים לממשלה האחרונים שמונו, איך לומר בעדינות, לא הצליחו לרכוש את היוקרה המקצועית הזו.

כמדינה, לא היינו רוצים שאדם שהחלטותיו אינן נהנות מקונצנזוס ציבורי מלא, יקבל החלטה שמשמעותה הפסקת כהונתה של הממשלה.

מה שמוביל לבעיה המרכזית של החוק הצפוי: אם החוק יעבור, ספק אם יקום בעתיד יועץ משפטי לממשלה שיעז ליטול על כתפיו את האחריות שבהעמדה לדין של ראש הממשלה, הגוררת עמה את הפסקת כהונתו וכהונת הממשלה כולה.

אם החוק יעבור, ספק אם יקום בעתיד יועץ משפטי לממשלה שיעז ליטול על כתפיו את האחריות שבהעמדה לדין של ראש הממשלה, הגוררת עמה את הפסקת כהונתו וכהונת הממשלה כולה

ליצירת לינקג' בין העמדה לדין לבין הפסקת כהונה עשוי להיות אפקט מצנן כזה, שירתיע כל יועץ משפטי לממשלה, אמין ומקצועי ככל שיהיה, מלהגיע למסקנה שיש להגיש כתב אישום ולא לסגור את התיק. גם כיום עומדת בפני החלטה כזו – להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה בעודו מכהן – שורת חסמים עצומה ומרתיעה, שהופכת את ההחלטה לסגור את התיק לקורצת וקלה עשרות מונים.

פתרון אפשרי אחד הוא הוצאת ההחלטה בדבר העמדתו לדין של ראש הממשלה מידיו של היועץ המשפטי לממשלה, והפקדתה בידיו של "תובע מיוחד" כלשהו. רעיונות בסגנון זה עלו במערכת המשפטית ובאקדמיה לאורך השנים.

מפגינים בארה"ב קוראים להדחת הנשיא דולנד טראמפ, נובמבר 2019 (צילום: AP Photo/J. Scott Applewhite)

זה רחוק מלהיות פתרון מושלם, שכן יהיה צורך להבטיח שמנגנון הבחירה של התובע המיוחד ופעולתו יאופיינו באותה עצמאות מוסדית שממנה נהנה היועץ המשפטי לממשלה, על מנת להבטיח שהחלטותיו יהיו ענייניות ולא מוטות.

פתרון אחר עשוי להיות בניתוק הקישור האוטומטי שבין הגשת כתב אישום נגד ראש הממשלה להפסקת כהונתו. הרציונל הוא, שיהיה ליועץ המשפטי קל יותר להחליט על העמדה לדין של ראש הממשלה, אם יידע שהדבר אינו גורר באופן אוטומטי את הפסקת כהונתה של הממשלה.

במצב כזה יהיה צורך בכינונה של ועדה כלשהי, אולי בראשות שופט עליון בדימוס, שתפקידה יהיה לבחון האם כתב האישום שהוגש נגד ראש הממשלה מחייב את הפסקת כהונתו, ברוח מבחני ה"חומרה" שנכללו בהלכת דרעי-פנחסי, בעניינם של שרים.