במשך שנים רבות מספר בית המשפט העליון לעצמו ולעולם, כי הוא מסייע להשאיר את המדיניות הישראלית ביחס לכיבוש ביהודה ושומרון בגבולות החוק והמשפט הבינלאומי.

בפועל, בית המשפט העליון מהלך על קו דק, המבוסס על פרשנות יצירתית של הוראות המשפט הבינלאומי. זאת, במטרה לשוות לגיטימציה וחוקיות לאופן שבו פועלת ישראל כריבון בשטחים, ביחס לאוכלוסייה הפלסטינית וביחס לקרקעות – מצד אחד; ולאפשר בעצימת עין לממשלות ישראל להמשיך ולהרחיב את מפעל ההתנחלות בשטחים מצד שני.

מדיניות זו נהוגה בפסיקת בג"ץ זה קרוב לחמישים שנה. בשנת 1979 כתב השופט משה לנדוי בפסק הדין בעניין אלון מורה, כי פירוש הוראות אמנת האג אינו להכיל באופן סביר את "צורכי הביטחון הלאומי במובן הרחב", אלא רק את "צורכי ההגנה המרחבית וההגנה על צירי התנועה". הממשלה הצהירה בפני בית המשפט באותו מעמד כי "מגמתה של הממשלה שלא לתפוס קרקעות פרטיות ככל שהדבר ניתן ומשתלב בצורכי הביטחון – בעינה עומדת".

אם לשפוט על-פי פסק דינו של בג"ץ אתמול (שני) בעתירת עיריית חברון, הפרדיגמה הכללית שלפיה דיני הכיבוש משקפים כיבוד של זכות הקניין של הפלסטינים על הקרקעות שבבעלותם – אינה עוד בתוקף.

אם לשפוט על-פי פסק דינו של בג"ץ אתמול בעתירת עיריית חברון, הפרדיגמה הכללית שלפיה דיני הכיבוש משקפים כיבוד של זכות הקניין של הפלסטינים על הקרקעות שבבעלותם – אינה עוד בתוקף

בג"ץ דחה אתמול – בדעת רוב של השופטים אלכס שטיין ויצחק עמית, כנגד דעת המיעוט של השופט ג'ורג' קרא – את העתירה, תוך שקבע, אולי באופן תקדימי, כי הפקעת קרקעות פלסטיניות פרטיות לצורך בניית יחידות דיור ליהודים, יש בה כדי לחזק ולקדם את ביטחון האזור.

יולי אדלשטיין, אז יו"ר הכנסת, בטקס הנחת אבן פינה לבניית שכונה חדשה בחברון, 23 בפברואר 2020

צה"ל יושב במרכז חברון, באזור ששימש בעבר כתחנת האוטובוסים המרכזית, כבר משנת 1983. על השטח הזה, שלגביו הוצא "צו תפיסה", הוקם מחנה צבאי הקרוי "פלוגת המתקנים". צווי התפיסה הזמניים הללו, החלים לגבי שטח שהיקפו יותר מארבעה דונמים, הוארכו מעת לעת והם בתוקף עד היום.

לאורך השנים הוגשו עתירות ביחס לצווי התפיסה בטענה שהשיקול שעמד מאחורי הוצאתם איננו ביטחוני אלא "התנחלותי", ואולם בג"ץ דחה את העתירות הללו פעם אחר פעם. זה היה נכון בכל אותם המקרים – אם מקבלים שמיקומו של המחנה הצבאי דווקא באזור זה הוא כתוצאה משיקול ביטחוני בלבד.

בתחילת שנות ה-90 של המאה הקודמת חל שינוי: צה"ל החל לאפשר למתנחלים להתגורר בקרוואנים המצויים בשטחו של המחנה הצבאי, כך ששטח "פלוגת המתקנים" חולק בין שטח צבאי לבין אזור שבו מתגוררים מתנחלים.

בעלי הקרקע הפלסטינים שוב עתרו, אך בירור העתירה לא מוצה. בעתירה נוספת, משנת 2008, טענה המדינה כי שיכון מתנחלים על הקרקע שנתפסה לצרכים צבאיים הוא מוצדק בהיותו "משרת את מטרות צה"ל". בשנת 2017, בעתירה נוספת שהוגשה בעקבות הצבת קרוואנים חדשים במקום, טענה המדינה כי "מגורי החיילים הקודמים היו במצב ירוד". כל העתירות נדחו.

בעתירה נוספת, משנת 2008, טענה המדינה כי שיכון מתנחלים על הקרקע שנתפסה לצרכים צבאיים הוא מוצדק בהיותו "משרת את מטרות צה"ל"

החל מאותו זמן, החלה המדינה לקדם בנייה של מגורי קבע במקום הקרוואנים. תוכנית לבניית 31 יחידות דיור, המכונה "רובע חזקיה", אושרה על אף התנגדותה של עיריית חברון.

שטח "פלוגת המתקנים" בחברון, 2019 (צילום: גרשון אלינסון/פלאש90)

העירייה שבה ועתרה נגד צווי התפיסה שעליהם חתם אלוף הפיקוד. הטענה פשוטה: אין כאן שום שיקול ביטחוני, כי אם מדובר בהקמת "מוקד התנחלות" על קרקע המצוי בבעלות עיריית חברון. בקשה לצו ביניים שימנע את ביצוע העבודות בעוד העתירה תלויה ועומדת בבג"ץ נדחתה על-ידי השופט נעם סולברג.

את המלאכה השלימו אתמול השופטים שטיין ועמית. שטיין, שכתב את פסק הדין העיקרי בשם שופטי הרוב, דואג להזכיר הן את מחויבותה של ישראל לכללי המשפט הבינלאומי, לרבות אמנת האג, והן את הצהרתו הכללית של בג"ץ מפיו של אהרן ברק שלפיה "כאשר החלטות המפקד הצבאי פוגעות בזכויות אדם, דלתו של בית המשפט פתוחה", וכי "שיקולי ביטחון" ו"צורך צבאי" אינן מילות קסם. אך בשלב השורה התחתונה – הוא דווקא כן מתייחס אליהן כמילות קסם.

"על מנת שנמצא מקום להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי", כתב שטיין, "עלינו להיות משוכנעים כי בשיקול הדעת השתרבבו שיקולים זרים". לא במקרה הזה, הוא קובע, ומדוע? "יישוב אזרחים ישראלים במקרקעין התפוסים אינו מפקיע את קיומו של הצורך הביטחוני במקרקעין ואת ההצדקה לתפיסתם הצבאית.

"נוכחות יהודית אזרחית מהווה חלק מתפיסת ההגנה המרחבית של צה"ל, וזאת מאחר שנוכחותם של אזרחי המדינה במקרקעין התפוסים תורמת תרומה נכבדה למצב הביטחוני שבאותו שטח".

"נוכחות יהודית אזרחית מהווה חלק מתפיסת ההגנה המרחבית של צה"ל, וזאת מאחר שנוכחותם של אזרחי המדינה במקרקעין התפוסים תורמת תרומה נכבדה למצב הביטחוני שבאותו שטח"

על אף האקרובטיקה המילולית המרשימה של השופט שטיין, אין דרך ליישב את קביעותיו בדבר "תרומת ההתיישבות האזרחית" ב"מקרקעין התפוסים צבאית" ל"מצב הביטחוני" בשטח, עם הוראות המשפט הבינלאומי. אין דרך אפילו ליישב את הדברים עם פסקי הדין בעניין בית אל ואלון מורה, שהיוו במשך שנות דור מעין מפת דרכים בשאלת המותר והאסור לישראל בתחום ההשתלטות על קרקעות בשטחים.

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופט עמית היה ער כנראה לבעייתיות הרבה של הנימוקים שכתב חברו שטיין, ולכן בחר להצטרף רק לתוצאה ולכתוב הנמקה משלו.

את כבוד בית המשפט הציל – פעם נוספת – השופט קרא, שהסיר את המסכה הביטחונית מעל נימוקי המדינה. "מרגע ששיקול דעתו של המפקד הצבאי הוכתב על ידי הדרג המדיני בהחלטת הממשלה שהורתה על צמצום שטח פלוגת המתקנים לצורך בניית אותן 31 יחידות דיור", כתב קרא, "ברור כי שיקול דעתו של המפקד הצבאי לא יכול להיות שיקול צבאי-ביטחוני, הנקי משיקולים זרים".

זה כל כך פשוט ומובן מאליו, שמדהים שצריך להסביר זאת. בדרך למסקנתו זו, היה נכון השופט קרא לסמוך את ידיו על פסיקות העבר בנושא הזה: "כעולה מהיסטוריית הוצאת צווי התפיסה בעניין המקרקעים התפוסים, תפיסתן של כלל החלקות התבססה עד כה על שיקול צבאי ביטחוני בלבד", הוא כתב. ולעומת זאת – "ההחלטה הנתקפת בעתירה זו, אשר הוכתבה על ידי הדרג המדיני, אינה מתבססת על שיקולים אלה בלבד".

מבלי להתייחס לנכונותו הגוברת והולכת של בית המשפט העליון לסמוך את ידיו על כל עמדה שמציגה המדינה, תהיה מופרכת ככל שתהיה, נדמה שאנו מצויים בפתחו של שלב חדש באופן שבו בג"ץ מתייצב להגן על פעולות צה"ל והמדינה בשטחים: במקום לעטות עליהן כסות של לגיטימציה משפטית, בית המשפט בוחר להיפרד בעצמו מכללי המשפט הבינלאומי.