חייבים להצדיע ליצירתיות המשפטית של מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. התעלולים הלוגיים שהם הוגים באמת מפעימים. הדגמה נאה ליכולת הזו הוצגה בדיון שהתקיים אתמול (שני) בבג"ץ, בעתירת התנועה לחופש המידע ושורת עיתונאים וגורמים נוספים, בדרישה לחשוף את תמלילי ישיבות הממשלה מהחודשים הראשונים של מגפת הקורונה.

מדובר באותן ישיבות ליליות בממשלת המעבר בראשות בנימין נתניהו, ובהמשך בממשלת נתניהו-בני גנץ, שבהן התקבלו מדי לילה החלטות דרמטיות שהגבילו זכויות אזרח בסיסיות, נוכח המאבק במגפה המשתוללת.

נציג הפרקליטות, עו"ד אבי מיליקובסקי, ביקש לשכנע את השופטים כי למדינה כלל אין שיקול דעת אם לפרסם את הפרוטוקולים או לא. הדיון אמנם מתקיים כעת במתכונת של עתירה לבג"ץ, שהוגשה בינואר 2021, אך קדמה לה עתירת חופש מידע שהוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים. השאלה המשפטית סובבת סביב חוק חופש המידע.

בהתאם לחוק זה, רשאית הרשות המבצעת לסרב למסור מידע, על יסוד עילות שונות, המחולקות לשתי קטגוריות: מידע שלמדינה אסור למסור – שסוגיו מפורטים בסעיף 9(א) לחוק; ומידע שהמדינה רשאית שלא למסור – שסוגיו מפורטים בסעיף 9(ב) לחוק. להבדיל מהאפשרות הראשונה, האפשרות השנייה מעניקה שיקול דעת למדינה אם לחשוף מידע או להותירו חסוי.

ישיבת הממשלה ב-8 במרץ 2020 (צילום: Marc Israel Sellem/POOL)

בדרך כלל, כל רשות שלטונית מבקשת להרחיב את מתחם שיקול הדעת שלה. אך הפעם טוענת ממשלת ישראל כי אין בידה שיקול דעת, וכי חוק חופש המידע אוסר עליה לפרסם את הפרוטוקולים.

בדרך כלל, כל רשות שלטונית מבקשת להרחיב את מתחם שיקול הדעת שלה. אך הפעם טוענת ממשלת ישראל כי אין בידה שיקול דעת, וכי חוק חופש המידע אוסר עליה לפרסם את הפרוטוקולים

איך הגיעה המדינה למסקנה זו? מאחר שבין האפשרויות שמונה חוק חופש המידע למידע שאסור למסור, מצוי "מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין". לטענת המדינה, קיים "דין" כלשהו האוסר את פרסום הפרוטוקולים המלאים של ישיבות הממשלה, מאז קום המדינה.

ומהו אותו "דין"? כאן מתחילה הגאונות: ה"דין" הזה, לטענת המדינה, נובע מחיבור בין סעיפים שונים בחוק יסוד הממשלה, לבין תקנון עבודת הממשלה. חוק היסוד קובע – בסעיף 31(ו) – כי "הממשלה תקבע את סדרי ישיבותיה ועבודתה", ובסעיף 35 – שכותרתו "סודיות" – כי קיימים עניינים שונים שבהם תחול חובת סודיות על דיוני הממשלה והחלטותיה.

אותו סעיף קובע כמה נושאים קונקרטיים שבהם חוק היסוד מכתיב לממשלה את חובת הסודיות – ביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה – ובסעיפים נוספים מאפשר לממשלה לקבוע, תוך הפעלת שיקול דעת, "סוג עניינים" או "עניין" אחרים שמן הראוי לשמור בסוד. באה הממשלה, וקבעה במסגרת תקנון עבודתה, שבמסגרת "עניין" היא יכולה להחליט שלא מדובר רק בסוגיה מהותית, אלא גם באלמנט לוגיסטי, כמו "תמלילים".

בנימין נתניהו בישיבת הממשלה, 16 בפברואר 2020 (צילום: Gali Tibbon, AP)

ההחלטה הזו, לקבוע כי "תמלילים" ייחשבו "עניין" שתחול עליו סודיות, היא כמובן פרי של הפעלת שיקול דעת. הנה בלשון סעיף 71(ב) לתקנון הממשלה:

"תמליל של ישיבות הממשלה ושל ועדות השרים בדיוניהן יסווג 'סודי ביותר', וזאת בהיותו 'עניין שהממשלה החליטה לשמרו בסוד' בהתאם לסעיף 35(א)(ב) לחוק יסוד הממשלה".

והנה הפאנץ': אם מקבלים את ההיגיון הזה של הממשלה, הרי שהתוצאה של הפעלת שיקול הדעת הממשלתי הזה, היא שאין לממשלה שום שיקול דעת בנוגע לחשיפת הפרוטוקולים האלה לפי חוק חופש המידע, והיא מנועה מלמסור את המידע הזה. לא שהיא החליטה לא למסור פרוטוקולים, אלא שפשוט אסור לה. בדומה לתהייה הפילוסופית אם בכוחו של אלוהים ליצור סלע כבד מדי מכדי שיוכל להרימו. חייבים להודות שזה נהדר.

שלוש דרגות של סודיות

באוקטובר 2021 החליט בג"ץ להוציא צו על-תנאי נגד המדינה, שממנו עולה כי בית המשפט שוקל לבטל סעיפים מתקנון עבודת הממשלה – שדינו כדין חקיקת-משנה, כמו תקנות – בנימוק שהם סותרים את חוק יסוד הממשלה, וכן להורות לממשלה למסור לעותרים את תמלילי ישיבות הממשלה שעסקו במשבר הקורונה.

ישיבת קבינט הקורונה, 17 ביוני 2020 (צילום: חיים צח / לע"מ)

הדיון אתמול היה לפיכך הדיון המסכם בעתירה, בטרם יינתן פסק דין. אם לשפוט לפי הערות השופטים במהלך הדיון, הנשיאה אסתר חיות והמשנה עוזי פוגלמן נוטים לדעת העותרים, לעומת השופט יצחק עמית הנוטה לדעת הממשלה. לשיטתו המסתמנת, הממשלה כלל אינה נזקקת לסעיף ה"סודיות" שבחוק היסוד, והיא יכולה להסתפק בסעיף הקובע כי "הממשלה תקבע את סדרי ישיבותיה ועבודתה, אם דרך קבע ואם לעניין מסוים".

אם לשפוט לפי הערות השופטים במהלך הדיון, הנשיאה אסתר חיות והמשנה עוזי פוגלמן נוטים לדעת העותרים, לעומת השופט יצחק עמית הנוטה לדעת הממשלה

שתי נקודות מרכזיות בכל זאת עשויות להעיב על חגיגות מוקדמות במחנה שוחרי השקיפות: האחת, היא שלוש הדרגות של סודיות של דיוני הממשלה, שאותן הציגה הפרקליטות בדיון.

האפשרות השקופה ביותר היא פרסום התמלילים המלאים, הכוללים מה אמר כל אחד מהשרים במהלך הדיון. אפשרות הביניים היא פרסום פרוטוקולים, הכוללים רק את נושא הדיון ואת ההחלטה שהתקבלה. האפשרות הקיצונית ביותר היא הטלת סודיות על עצם קיום הדיון בנושא מסוים בממשלה או בוועדת שרים. גם זו כמובן דרך פעולה מוכרת של הממשלה, בנושאי ביטחון למשל.

השופטים הבהירו כי עצם קיומן של שלוש המדרגות האלה, עשויה להסביר את ההבדל שבחוק היסוד, בין נושאים שבהם החוק עצמו מכתיב לממשלה סודיות, לבין נושאים שבהם החוק מותיר לממשלה שיקול דעת, מה לפרסם ובאיזה היקף.

השופטים יצחק עמית, אסתר חיות ועוזי פוגלמן בדיון בעתירה בנושא דיוני הממשלה במגפת הקורונה, 30 במאי 2022 (צילום: צילום מסך, הרשות השופטת)

הסוגיה השנייה היא שאלת התחולה של שינוי אפשרי בנורמה המשפטית בדבר סודיות תמלילי ישיבות הממשלה. האם פסק הדין יחול לאחור – כלומר על ישיבות ממשלה שהתקיימו בטרם ניתן פסק הדין, או שתחולתו תהיה עתידית בלבד? השאלה הזו מקפלת בתוכה הנחה בדבר "הסתמכות" של השרים בישיבות עד היום, על כך שדבריהם יישארו חסויים.

האם פסק הדין יחול לאחור, או שתחולתו תהיה עתידית בלבד? השאלה הזו מקפלת בתוכה הנחה בדבר "הסתמכות" השרים עד היום על כך שדבריהם יישארו חסויים

בתוכה מקופלת שאלה נוספת: האם לשרים המדברים בישיבות הממשלה יש בכלל זכות לפרטיות, או שכמשרתי ציבור הם אמורים להיות חשופים לכל קביעה משפטית בדבר שקיפות, המשקפת את המצב המשפטי ואת האינטרס הציבורי.