ארבעה חודשים לאחר הקמת ממשלת בנט-לפיד, בחודש אוקטובר 2021, פרסם שר המשפטים גדעון סער את תזכיר התיקון לחוק יסוד הממשלה, שתכליתו למנוע את האפשרות להטיל את המנדט להרכיב ממשלה על חבר כנסת העומד לדין בעבירות פליליות חמורות.

הצעת החוק זכתה לכינוי "חוק הנאשם", על שום יישומה הפוליטי המיידי – למנוע מח"כ בנימין נתניהו אפשרות, ולו תאורטית, להקים ממשלה כל עוד נמשך משפטו בתיקי האלפים.

כפי שנכתב בזמן ישראל עם פרסום התזכיר, מדובר בהצעת חוק פגומה וחלקית, שלא הייתה מונעת את ההתדרדרות למשבר הפוליטי שאירע בישראל בשנים האחרונות נוכח החקירות נגד נתניהו, בעודו מכהן כראש הממשלה, שהבשילו אף לכתב אישום נגדו. הצעת החוק מונעת מהנשיא להטיל את המנדט על נאשם, אך אינה מונעת מנאשם לכהן כראש הממשלה – אם כתב האישום נגדו מוגש במהלך כהונתו.

מסיבות פוליטיות, תזכיר החוק הזה מעולם לא הבשיל ולא הונח כהצעת חוק על שולחן הכנסת. למעשה, הוא נתקע עוד בשלב מוקדם יותר, שכן סער כשל בגיבוש הסכמות בתוך הקואליציה, והתזכיר לא הובא לאישור הממשלה או ועדת השרים לחקיקה ונותר אנדרטה לחוסר המעש של ממשלת בנט-לפיד בתחום המאבק בשחיתות שלטונית.

כעת, לאחר הודעת ראש הממשלה נפתלי בנט על כוונתו לפזר את הכנסת ולהקדים את הבחירות לכנסת ה-25, מתעוררת מחדש היוזמה להביא את הצעת החוק לאישור מזורז בכנסת. זאת, מתוך הנחה שהסדר הפוליטי והקואליציוני שמנע את קידום ההצעה בעוד הקואליציה מתפקדת, עשוי להשתנות כעת כשהשיקולים של הסיעות השונות – בקואליציה ובאופוזיציה – מוטים לטובת הבחירות המתקרבות.

בהנחה שהכנסת אמנם תחליט על התפזרותה בימים הקרובים, האם ניתן והאם ראוי לחוקק את "חוק הנאשם" בשלהי כהונת הממשלה והכנסת הנוכחיות?

פורמלית, לכנסת מסורה סמכות החקיקה באופן רציף, והיא רשאית לחוקק כל חוק, לרבות תיקונים לחוקי יסוד, עד מועד גמר כהונתה – שבועיים ימים לאחר מועד הבחירות לכנסת הבאה. מעשית, מרגע קבלת חוק התפזרות הכנסת בקריאה שלישית, המכונה הפרלמנטרית אמורה לדומם מנועים, ולעסוק רק בחקיקה דחופה וחיונית, שאין אפשרות לדחות את העיסוק בה לכנסת הבאה.

מעשית, מרגע קבלת חוק התפזרות הכנסת בקריאה שלישית, המכונה הפרלמנטרית אמורה לדומם מנועים, ולעסוק רק בחקיקה דחופה וחיונית, שאין אפשרות לדחות את העיסוק בה לכנסת הבאה

תיקון חקיקה משטרי אינו רצוי, אם כן, בתקופת הדמדומים השלטונית שלאחר קבלת חוק התפזרות הכנסת, אך גם אינו אסור. נניח, אם כך, שהממשלה בכל זאת תקדם ותביא לחקיקה את "חוק הנאשם".

לפי נוסח התזכיר, ובהנחה שהוא לא יעבור שינויים משמעותיים במסגרת הליכי החקיקה, חוק זה אמור לחול החל מהבחירות הקרובות, דהיינו יקרין על מתחם שיקול דעתו של נשיא המדינה יצחק הרצוג בבואו להטיל את המנדט על אחד מחברי הכנסת, לאחר התייעצות עם נציגי הסיעות.

יתרה מזאת: אם החוק יתקבל, בנוסח הקבוע בתזכיר יהיה בנימין נתניהו מנוע, ככל הנראה, מלקבל את המנדט. זאת, מאחר שהעבירות שבהן הוא מואשם נכנסות לגדר האיסור הקבוע בחוק, מאחר שהעונש המרבי הקבוע בצידן גבוה בהרבה משלוש שנות מאסר, שהוא הרף שמעליו כל נאשם מנוע מלקבל לידיו את תפקיד הרכבת הממשלה.

מדוע "ככל הנראה" ולא בוודאות? כי אם לאחר הבחירות יתברר כי לנתניהו יש סיכוי להרכיב ממשלה – ונציגי סיעות מסוימות יבקשו להמליץ לנשיא המדינה להטיל עליו את התפקיד – תהיה פתוחה הדרך בפני נתניהו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית.

אם לאחר הבחירות יתברר כי לנתניהו יש סיכוי להרכיב ממשלה – ונציגי סיעות מסוימות יבקשו להמליץ לנשיא המדינה להטיל עליו את התפקיד – תהיה פתוחה הדרך בפני נתניהו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית

נתניהו יוכל לבקש ממנו לקבוע כי על אף "חזקת הקלון" שבעבירות העומדות בכתב האישום נגדו, יהיה זה מוצדק שיו"ר ועדת הבחירות יקבע שבנסיבות הקונקרטית של האישומים נגד נתניהו, בעבירות שבהן הוא מואשם אין משום קלון. אם כך יקבע יו"ר ועדת הבחירות – הנשיא יוכל להטיל על נתניהו את המנדט.

אלא שהסיכוי שיו"ר ועדת הבחירות המרכזית יקבע כך אפסי. מי שיכהן בתפקיד יו"ר הוועדה בבחירות הקרובות ולאחריהן הוא שופט בית המשפט העליון יצחק עמית, שאינו ידוע דווקא בגישתו הרחומה בתחום השחיתות השלטונית.

עמית היה זה שהצביע, בפסק הדין שניתן בהרכב מורחב של 11 שופטים בעניין הטלת המנדט על נתניהו בשנת 2020, על האבסורד הגלום בכך שמי שנאשם בעבירות שיש עמן קלון אינו יכול לשמש בתפקיד קורא מוני מים ברשות מקומית, אך יכול לכהן כראש הממשלה. לא ממנו תצמח הישועה לנתניהו.

היה ויחוקק "חוק הנאשם", סביר להניח שיוגשו נגדו עתירות לבג"ץ, בטענה שמדובר בחוק פרסונלי, המבקש לחסום את דרכה של אישיות פוליטית קונקרטית לשלטון, דבר שאינו ראוי בשום חוק, ובחקיקה משטרית במיוחד. טענה נוספת תתמקד בפגיעה בזכות לבחור ולהיבחר, ובשיקוף השלטוני של רצון הבוחר – ובמילים פשוטות: אם זה מה שהציבור רוצה, אין הצדקה למנוע מהציבור לקבל.

עתירות נגד חוק זה יציבו בפני בג"ץ כמה וכמה אתגרים, במישור הפרוצדורלי והמהותי. מבחינה דיונית, השופטים יצטרכו לפעול מהר, שלא כהרגלם בעתירות חוקתיות, ולהכריע האם החוק בטל או תקף, או שמא צריך להקפיאו עד למתן פסק דין, כך שהוא לא יחול על שלב הטלת המנדט להרכיב ממשלה שיבוא אחרי הבחירות הקרובות.

יש להניח שהשופטים יבחרו לדון בעתירה במתכונת בהולה ולתת פסק דין מיידי, בטווח זמן של ימים, אפילו אם פירוש הדבר הוא שפסק הדין יימסר ללא נימוקים, ואלה ייכתבו בהרחבה ויפורסמו כעבור כמה שבועות או חודשים.

יש להניח שהשופטים יבחרו לדון בעתירה במתכונת בהולה ולתת פסק דין מיידי, בטווח זמן של ימים, אפילו אם פירוש הדבר הוא שפסק הדין יימסר ללא נימוקים, ואלה ייכתבו בהרחבה ויפורסמו כעבור כמה חודשים

במישור המהותי, השופטים יצטרכו לאוורר את הדוקטרינות שגובשו במטרה לסייע לבית המשפט לבחון תיקונים לחוקי יסוד – להבדיל מתיקונים לחוקים רגילים. בעוד שבבחינת חוקים רגילים בית המשפט נעזר במבחני "פסקת ההגבלה" המופיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הכוללת את מבחני תכלית החוק, הלימת ערכי מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ובעיקר מבחני המידתיות – כאשר בית המשפט בא לבחון תיקונים לחוקי יסוד, הסיפור הולך ומסתבך.

בשנים האחרונות, בית המשפט גיבש שני מסלולים לבחינת תיקונים לחוקי יסוד: האחד סובב סביב הרעיון של "תיקון חוקתי לא חוקתי" – אלא שבעניינו נפסק כי כל עוד אין בישראל חוקה שלמה ומוגמרת, עדיף שלא להידרש לדוקטרינה הזו; והשני עניינו ברעיון של שימוש לרעה בסמכות המכוננת.

בשורה התחתונה, בית המשפט יצטרך לשאול את עצמו האם בחקיקת "חוק הנאשם", המהווה תיקון לחוק יסוד הממשלה, וזאת בעיתוי שבו ייחקק – בשלהי כהונת הכנסת ה-24 ובסמוך למועד הבחירות – יש משום שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת (לחוקק חוקי יסוד ותיקונים לחוקי יסוד) במידה כזו המצדיקה את התערבות בית המשפט במעשה החקיקה "המכונן" של הכנסת.

אם כך יפסוק בג"ץ, זה יהיה שיא האקטיביזם השיפוטי. וזה יהיה שיא האירוניה אם מי שיפנה לבית המשפט בדרישה שיפעל באופן כה אקטיביסטי, יהיו בנימין נתניהו ותומכיו.

אם כך יפסוק בג"ץ, זה יהיה שיא האקטיביזם השיפוטי. וזה יהיה שיא האירוניה אם מי שיפנה לבית המשפט בדרישה שיפעל באופן כה אקטיביסטי, יהיו בנימין נתניהו ותומכיו

עם זאת, במצב כזה, תהיה פתוחה בפני נתניהו והגוש התומך בו בכנסת דרך פעולה נוספת: ליזום, בכנסת החדשה ובטרם יחליט הנשיא על הטלת המנדט, מהלך של חקיקת-בזק לביטול "חוק הנאשם".

לכאורה, כשם שניתן לחוקק את החוק במהלך מזורז בשלהי הכנסת היוצאת (על אף התנגדותו של יו"ר הכנסת, ח"כ מיקי לוי), כך ניתן לבטלו במהלך מזורז בראשית ימיה של הכנסת הנכנסת.

במצב כזה, תתעורר שאלה חוקתית נוספת, שעניינה "שינוי כללי המשחק תוך כדי המשחק", כפי שהדבר הוגדר במסגרת העתירות לבג"ץ לביטול חקיקת ממשלת החילופים – עתירות שנדחו (גילוי נאות: הח"מ ייצג את העותרים באחת מעתירות אלה).

ככל שאכן תפעל הכנסת החדשה לביטול "חוק הנאשם", עוד בטרם יבשה הדיו על ספר החוקים שאל דפיו נכנס, ותוגש עתירה לבג"ץ נגד מהלך החקיקה לביטול החוק – תתעורר השאלה האם יש הבדל בין שני מהלכי החקיקה המזורזים, בהיבט של שינוי כללי המשחק תוך כדי המשחק.

הטענה בדבר שינוי כללי המשחק תוך כדי המשחק בעצם חקיקתו של חוק ממשלת החילופים אמנם נדחתה על ידי בג"ץ, אך השופטים הוציאו לממשלה ולכנסת "התראת בטלות", שמשמעותה כי בפעם הבאה הם עשויים לפסוק אחרת.