לעובדה שלמדינת ישראל אין גבולות ברורים יש השלכות שונות ומשונות במגוון תחומים. אחד מהם הוא דיני הנזיקין: בעוד שבמדינות אשר להן גבולות ברורים, מובן מאליו שדיני הנזיקין הם דין פנימי בלבד – כלומר חל בתוך המדינה ולא על פעולות חיצוניות שלה – בישראל זה קצת יותר מסובך. צה"ל פועל בגדה המערבית ומדי כמה שנים – כאשר המתח הביטחוני עולה – גם ברצועת עזה.

על הפעולות הצבאיות לא אמור לחול הדין הישראלי הפנימי, אלא דיני המלחמה שהם חלק מהמשפט הבינלאומי. אבל מאחר שישראל משמרת שליטה אפקטיבית באזורים שמחוץ לתחומה הריבוני, מגישים לעתים פלסטינים שנפגעו באירועים צבאיים תביעות נזיקין אזרחיות נגד המדינה, לבתי משפט בישראל.

כדי להתמודד עם התביעות הללו, חוקקה המדינה עוד בראשית ימיה את "חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה)". סעיף 5 לחוק מעניק למדינה חסינות מפני תביעות נזיקין, "לגבי מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא ההגנה לישראל". אלא שלא כל הפעילות של צה"ל בגדה המערבית ובעזה היא בהכרח פעילות מלחמתית. ביום-יום יש גם פעילות שיטורית באופייה, שגם בה עלולים אזרחים להיפגע.

סעיף 5 לחוק מעניק למדינה חסינות מפני תביעות נזיקין, "לגבי מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא ההגנה לישראל". אלא שלא כל הפעילות של צה"ל בגדה ובעזה היא בהכרח פעילות מלחמתית

באחד מפסקי הדין האחרונים שנתן בתום כהונתו, בדצמבר 2006, פסק נשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק, בפסק דין שניתן פה-אחד על ידי הרכב מורחב של תשעה שופטים, כי אחד הסעיפים בחוק הנזיקים האזרחיים בטל בשל פגיעתו הבלתי מידתית בזכותם של פלסטינים שנפגעו מפעולות צה"ל להגיש תביעת פיצויים.

נשיא בית המשפט העליון ב-2006 אהרן ברק (צילום: אבי אוחיון/לע"מ)

מדובר בסעיף שנחקק במסגרת המאמץ שעשתה הכנסת, בראשית שנות האלפיים, לצמצם את היקפן של תביעות הנזיקין מצד פלסטינים, וזאת על רקע התחממות המצב הביטחוני בשנות האינתיפאדה השנייה.

הסעיף שבוטל ע"י בג"ץ העניק למדינה פטור מכל תביעת נזיקין בשל מעשה של כוחות הביטחון ב"אזור עימות", וזאת למעט נזקים שנגרמו על ידי פעולה המהווה בעצמה עבירה פלילית – למשל, ירי בלתי חוקי. שר הביטחון אף הוסמך להכריז על "אזור עימות" באופן רטרואקטיבי, החל משנת 2000.

אחת השאלות המרכזיות שבג"ץ של שנת 2006 היה צריך להתמודד איתן, נגעה לשאלה האם חקיקה מסוג הזה, המגבילה את זכותם לפיצוי של פלסטינים שנפגעו מכוחות הביטחון הישראלים, צריכה להיות "חוקתית", דהיינו תואמת את זכויות היסוד שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בית המשפט קבע שהתשובה לשאלה הזו היא חיובית, מה שאפשר לו לבטל את הסעיף הגורף והרטרואקטיבי.

אחת השאלות המרכזיות שבג"ץ של שנת 2006 היה צריך להתמודד איתן, נגעה לשאלה האם חקיקה מסוג הזה, המגבילה את זכותם לפיצוי של פלסטינים שנפגעו מכוחות הביטחון הישראלים, צריכה להיות "חוקתית"

חלק משופטי בית המשפט העליון המכהנים בעידן שאחרי ברק, עושים בשנים האחרונות צעדים שמטרתם לטשטש ולמסמס את מורשתו השיפוטית. בשבוע שעבר עשה בית המשפט העליון צעד נוסף בעניין: פסק דין של השופט נעם סולברג, שניתן בהסכמת השופט בדימוס ניל הנדל והשופט עופר גרוסקופף, קבע כי תיקון לחוק הנזיקים האזרחיים שחוקקה הכנסת ב-2012, המצמצם מאוד את יכולתם של פלסטינים להגיש תביעות נזיקין, עומד במבחני החוקתיות.

פלסטיני שנפצע מאש צה"ל כשניסה לאסוף גופות של אנשי הגיהאד האסלאמי שנהרגו בגבול עזה ישראל, 23 בפברואר 2020 (צילום: Abed Rahim Khatib/Flash90)

כך, את העיקרון המשפטי הבסיסי שלפיו המדינה חבה בנזיקין ככל אישיות משפטית אחרת שהעליון של 2006 ניסה לשמר – העליון של 2022 פועל למחוק.

פסק הדין ניתן בערעור שהגיש תושב רצועת עזה, כיום בן 23, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, שם השופט שלמה פרידלנדר דחה את תביעת הנזיקין שלו, בשל אירוע שאירע בסמוך לגדר המערכת ברצועת עזה בשנת 2014. על פי התביעה, הפלסטיני שהה במרחק של 500 מטר מהגדר, חיילי צה"ל ירו לעברו והוא נפצע קשה בצווארו.

בית המשפט המחוזי דחה את התביעה על הסף, בשל החסינות הנתונה למדינה מתביעות כאלה בדיוק, בהתאם לחקיקה משנת 2012. באותו תיקון לחוק נקבע כי המדינה אינה חייבת לפצות על נזק שנגרם לנתין של מדינת אויב או מי שאינו אזרח ישראלי השוהה ב"שטח אויב", או פעיל או חבר בארגון מחבלים או מי שפועל בשליחותו של אחד מאלה.

הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון נדרשו לטענה כי התיקון לחוק משנת 2012 אינו חוקתי – ושניהם דחו את הטענה. אך סולברג אינו מסתפק בכך, אלא קובע שורת קביעות עקרוניות נוספות.

הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון נדרשו לטענה כי התיקון לחוק משנת 2012 אינו חוקתי – ושניהם דחו את הטענה. אך סולברג אינו מסתפק בכך, אלא קובע שורת קביעות עקרוניות נוספות

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

ראשית, סולברג מבקש למסמס את קביעתו העקרונית של בית המשפט העליון מימיו של ברק, שלפיה זכויות היסוד שבחוקי היסוד של ישראל חלות גם בשטחים, וגם על תושבים פלסטינים. מאחר שאת הקביעה העקרונית הזו קשה לבטל, סולברג מצמצם את תחולתה וקובע כי אינה חלה במקרה הנוכחי, שכן הקביעה נגעה ל"שטח עימות" (הגדה המערבית) ואילו התביעה הנוכחית מקורה באירוע שאירע ב"שטח אויב" (רצועת עזה).

שנית, סולברג קובע כי זכויות אדם שמקורן במשפט הבינלאומי – להבדיל מהמשפט החוקתי הישראלי – אינן מקימות עילה לבחינה חוקתית של חקיקה ישראלית. התובע הפלסטיני ביקש להסתמך על אמנת האג הרביעית משנת 1907, וסולברג קובע כי אין בזכויות האלה כדי לתת לו עילת תביעה אישית נגד מדינת ישראל בגין אירוע מלחמתי.

התובע הפלסטיני ביקש להסתמך על אמנת האג הרביעית משנת 1907, וסולברג קובע כי אין בזכויות האלה כדי לתת לו עילת תביעה אישית נגד מדינת ישראל בגין אירוע מלחמתי

שלישית, סולברג לא הסתפק בקביעה כי הסעיף עומד בתוקף ביחס לתביעה במקרה הנוכחי, שהוגשה כאמור בעקבות אירוע מלחמתי שאירע בשנת 2014, שנתיים לאחר חקיקתו; הוא קיבל את עמדת המדינה כי הסעיף הוא בעל תחולה רטרואקטיבית, החל ממועד יציאתה של ישראל מרצועת עזה בשנת 2005. אותה רטרואקטיביות שבעטיה קבע העליון של 2006 כי התיקון לחוק הנזיקים האזרחיים אינו חוקתי.

פסק הדין בעניין תביעת הנזיקין של התושב הפלסטיני עשוי להתברר בעתיד כאחד מפסקי הדין המכוננים במסלול השיפוטי של השופט סולברג – כזה שהכשיר את הקרקע לשורה ארוכה של פסקי דין מטלטלים, אשר כל אחד מהם מבטל תקדים שנפסק לפני שנות דור על ידי בית המשפט העליון.