היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה לא שימשה בתפקידה בשנים בהן התנהלה פרשת הכספים שקיבל ח"כ בנימין נתניהו, ראש הממשלה לשעבר, מבן דודו נתן מיליקובסקי ומאיל ההון ספנסר פרטריץ', כביכול לצורך כיסוי הוצאותיו המשפטיות. היא נכנסה לתפקידה רק השנה, לקראת הישורת האחרונה של בירור העתירות שהוגשו לבג"ץ בעניין זה, על ידי התנועה לטוהר המידות והתנועה לאיכות השלטון.

ובכל זאת, ההבדל בין גישתה שלה בעניין הכספים שזרמו לחשבונו של נתניהו, לבין גישתו של קודמה בתפקיד אביחי מנדלבליט, ניכרים לעין. בעוד שמנדלבליט נכון היה להעלים עין מההטבות, ובמשך תקופה ארוכה אף לקבוע כי חוק המתנות כלל אינו חל בעניין המענק הכספי בסך 300 אלף הדולרים שקיבל נתניהו ממיליקובסקי – בהרב-מיארה נקטה עמדה תקיפה יותר.

היא קבעה חד-משמעית כי המענק שקיבל נתניהו ממיליקובסקי, כמו גם ההלוואה מפרטריץ', מהווים טובות הנאה אסורות שחוק המתנות חל עליהן. ככל שייקבע כי חוק המתנות אינו חל על המענק ממיליקובסקי, טענה היועצת כי ועדת ההיתרים צריכה להידרש מחדש לעניין זה לגופו, ולראות גם את אותו חלק מהמענק שניתן כביכול לטובת הייצוג המשפטי של שרה נתניהו כטובת הנאה המחייבת היתר, מאחר שהיא נכללת באיסור הקבוע בכללי אשר.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה נואמת באוניברסטת תל אביב, 28 בספטמבר 2022

מנדלבליט לא שינה את עמדתו גם כאשר התברר שנתניהו מצפצף על כללי ועדת אשר, במידה כזו שהוא כלל לא טרח לבקש אישור מראש לקבלת הכסף ממיליקובסקי והודיע על כך רק בדיעבד.

מנדלבליט לא שינה את עמדתו גם כאשר התברר שנתניהו מצפצף על כללי ועדת אשר, במידה כזו שהוא כלל לא טרח לבקש אישור מראש לקבלת הכסף ממיליקובסקי והודיע על כך רק בדיעבד

רק כאשר תחקירים עיתונאיים ופניות של עמותות ציבוריות הכריחו את מנדלבליט לפקוח את עיניו, הוא פתח בבדיקה של "פרשת המניות", ואף שלשיטתו לא היה בראיות שהתגלו די כדי לפתוח בחקירה פלילית, היה בהן כדי לקבוע כי הקשר העסקי שהיה קיים בין מיליקובסקי לנתניהו, לצד הקרבה המשפחתית, מחייב לראות בכספים מתנה אסורה בהתאם לחוק המתנות.

בהרב-מיארה נקטה בתשובתה לבג"ץ גישה מחמירה יותר: לשיטתה, מתנות הניתנות לחברי הממשלה מקימות חזקה כי הן ניתנו בשל היותו של המקבל עובד ציבור, והנטל לסתור את החזקה הזו בראיות עובר אל כתפי חבר הממשלה. למרבה הצער, שופטי בג"ץ משכו את השטיח מתחת לעמדתה הנוקשה של היועצת.

בפסק הדין שפורסם שלשום (ראשון) קבעה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות כי עמדה זו אינה מעוגנת לא בלשון החוק ולא בפסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים. במקום נקודת מוצא שלפיה מתנה הניתנת לחבר הממשלה ניתנת לו באשר הוא עובד הציבור, ולפיכך אסורה לפי חוק המתנות, קבעה חיות כי "יש לבדוק אם היותו של מקבל המתנה עובד הציבור הוא הטעם היחיד או לפחות הדומיננטי להענקת טובת ההנאה".

ספנסר פרטריץ' (צילום: יח"צ)

ועל אף זאת, בג"ץ קיבל את העתירות, והורה לנתניהו להחזיר לעיזבונו של מיליקובסקי, שהלך לעולמו לפני כשנה וחצי, את 300 אלף הדולרים שניתנו לו כמענק. אשר להלוואה מפרטריץ', זו תמשיך להיות מוחזקת על פני חמש שנים, בפיקוח מבקר המדינה מתניהו אנגלמן ואנשי משרדו, בלי שבית המשפט קבע הוראות נוספות לעניין זה.

חיות קבעה כי אף שהמבחן החל ביחס למענק ממיליקובסקי איננו זה שהציעה היועצת, הרי שהנסיבות מלמדות כי המענק שנתן מיליקובסקי לנתניהו ניתן בשל טעם דומיננטי מובהק – היותו של נתניהו עובד הציבור.

הטעמים לכך הם הקשר העסקי שהתגלה בין השניים; רום מעמדו של נתניהו במרבית התקופה כראש הממשלה; וכן שוויה של המתנה, "לא מתנה קטנת ערך שקרובי משפחה נוהגים להעניק זה לזה כעניין שבשגרה", כדבריה של חיות.

קביעה מצערת זו של הנשיאה חיות, שדחתה את עמדתה של היועצת המשפטית, היא פספוס של הזדמנות שיפוטית. בין השורות מתברר שחבריה של חיות להרכב, השופטים עוזי פוגלמן ודפנה ברק-ארז, מסתייגים מעמדה זו של חיות.

קביעה מצערת זו של חיות, שדחתה את עמדתה של היועצת המשפטית, היא פספוס של הזדמנות שיפוטית. בין השורות מתברר שחבריה של חיות להרכב, השופטים פוגלמן וברק-ארז, מסתייגים מעמדה זו של חיות

פורמלית הם קבעו כי ההכרעה בשאלה זו אינה מתבקשת במקרה הנוכחי, מאחר שממילא המענק ממיליקובסקי אסור בהתאם לחוק המתנות גם בהתאם למבחן המצמצם יותר. אך ברק-ארז טרחה והוסיפה כי גישתה של בהרב-מיארה "תואמת לכאורה את ניסיון החיים, וכשלעצמי הייתי נוטה לסבור שיש מקום לקבלה". אפשר שמדובר בשטר שיפוטי שייפרע בעתיד.

ביקורות לועגות

היחס בין חוק המתנות, האוסר על עובד ציבור לקבל מתנות שניתנו לו בשל היותו עובד ציבור, לבין כללי ועדת אשר, האוסרים על חבר הממשלה לקבל טובות הנאה בכלל, מעבר לשכר המשולם לו מקופת המדינה, הוא שהאיסור הרחב יותר, הקבוע בכללים, מתווסף לאיסור המצומצם יותר, הקבוע בחוק.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

יחד עם זאת, שר בממשלה רשאי לבקש מוועדת ההיתרים לחרוג מהאיסור שבכללים, ולקבל היתר לפעול בניגוד להם במקרה מסוים.

המשמעות היא שוועדת ההיתרים רשאית לאשר רק סטייה מהכלל האוסר על שר בממשלה לקבל טובת הנאה שניתנה לו שלא על רקע היותו עובד הציבור. זאת, מאחר שהוועדה אינה מוסמכת לפטור שר בממשלה מהאיסור הקבוע בחוק, אלא רק מהכללים.

ההלוואה מפרטריץ' ניתנה לכאורה בתנאי שוק. ואולם בעבר נקבע כי גם הלוואה כזו עשויה להיחשב כטובת הנאה, ואפילו בהקשר פלילי – ביחס לעבירות של שוחד ומרמה והפרת אמונים. קל וחומר שהיא עשויה להיחשב לטובת הנאה בראי חוק המתנות. וזה עוד לפני ששוקלים את העובדה שנתניהו עשוי לבקש להאריך את תקופת ההחזר, שהוא עשוי בעתיד לבקש להפוך את ההלוואה למענק, או אם יקבל במפתיע פטור מתשלום הריבית על ההלוואה.

ההלוואה מפרטריץ' ניתנה לכאורה בתנאי שוק. ואולם בעבר נקבע כי גם הלוואה כזו עשויה להיחשב כטובת הנאה, ואפילו בהקשר פלילי – ביחס לעבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים

בית המשפט קובע כי מבחינה פורמלית, חוק המתנות אמור לחול גם על ההלוואה שקיבל נתניהו מפרטריץ', בסך של 2 מיליון שקל. ואולם, התגלגלות הפרשה והתנהלות בעלי התפקידים השונים בעניין זה, שיחקו לידיו של נתניהו ומנעו פסק דין קשוח יותר כלפיו.

כך, מבקר המדינה הקודם יוסף שפירא אישר לנתניהו ליטול את ההלוואה וקבע כי אין מדובר בטובת הנאה; כך, גם מנדלבליט היה מודע לקיומה של ההלוואה, בשל פניית בא-כוחו של נתניהו לצורך עריכת הסדר ניגוד עניינים קונקרטי לעניין זה; וכך, נמנעו משום מה העותרות לטעון כי חוק המתנות אמור לחול גם על ההלוואה שקיבל נתניהו מפרטריץ', והן התמקדו בתקיפת החלטות ועדת ההיתרים בעניין זה.

היועץ המשפטי לממשלה לשעבר אביחי מנדלבליט, מבקר המדינה מתניהו אנגלמן (צילום: פלאש90, מונטז')

התוצאה בעניין זה היא שאף שבית המשפט קובע כי חוק המתנות חל, לפי טיבו, גם על ההלוואה שקיבל נתניהו מפרטריץ', הרי שבפועל ימשיכו הצדדים להתייחס אליו כאל טובת הנאה שלא קיבלה היתר מוועדת ההיתרים, ויחול מתווה החזר ההלוואה. הסנקציה היחידה שנתניהו ספג בעניין זה, היא שלילת יכולתו להאריך את תקופת ההחזר מחמש לעשר שנים, כפי שנקבע בהסכם בינו לבין פרטריץ'.

החלטת בית המשפט להפקיד בידיו של המבקר אנגלמן את הפיקוח על החזר ההלוואה מנתניהו לפרטריץ' זכתה לכמה ביקורות לועגות, נוכח הרפיון הכללי של מוסד מבקר המדינה מאז הועברו המושכות לידיו של אנגלמן. אך חמורה מקביעה זו היא קביעתו של בית המשפט כי בשאלה האם מתנה או טובת הנאה כלשהי שמקבל חבר הממשלה מהווה "טובת הנאה" המחייבת פנייה לוועדת ההיתרים – התשובה מסורה בלעדית לידיו של המבקר.

קביעה חמורה של בית המשפט היא כי בשאלה האם מתנה או טובת הנאה כלשהי שמקבל חבר הממשלה מהווה "טובת הנאה" המחייבת פנייה לוועדת ההיתרים – התשובה מסורה בלעדית לידיו של המבקר

אפילו השופטים מודעים לאבסורד הגלום בקביעה כזו, בתקופה זו. לכן הוסיפו הערת שוליים קטנה להחלטתם: בבואו של חבר הממשלה לפנות למבקר המדינה בעניין תחולתו של הכלל האוסר על קבלת טובות הנאה במקרה מסוים, קבעו השופטים, "ניתן לצפות כי מבקר המדינה ייוועץ בעניין זה עם היועצת המשפטית לממשלה". זוהי עצה שיפוטית ולא קביעה מחייבת, דהיינו – נפנוף באקדח ריק.

נוכחים נפקדים

פסק הדין משמש תזכורת לכך שהאיום הנשמע כיום – שאין לדעת את מידת משקלו ורצינותו – להחליף לאחר הבחירות את היועצת המשפטית לממשלה ולהציב במקומה יועץ נוח יותר לנתניהו – אינו איום בעלמא, ולמעשה כבר התממש במציאות, בהקשר אחר.

בנימין נתניהו מצביע בפריימריז של הליכוד, 10 באוגוסט 2022 (צילום: תומר נויברג/פלאש90)

ועדת ההיתרים שדחתה בנובמבר 2018 את בקשתו של נתניהו להיתר לקבל כספים ממיליקובסקי ופרטריץ' הוחלפה כולה, והוועדה שמונתה במקומה החליטה – הפלא ופלא – לאשר לנתניהו לקבל את הכספים.

פסק הדין, וההליכים שהתקיימו בבג"ץ במסלול שהוביל אליו, משרטטים תמונה בהירה למדי המחלקת את שומרי הסף בישראל לאלה שבאמת נכונים למלא את תפקידם גם כלפי גורמים פוליטיים רבי כוח הנמצאים בצמרת, ולאלה שרפיון אחז בידיהם.

הפרשה הזו משרטטת תמונה בהירה למדי המחלקת את שומרי הסף לאלה שבאמת נכונים למלא את תפקידם גם כלפי גורמים פוליטיים רבי כוח הנמצאים בצמרת, ולאלה שרפיון אחז בידיהם

בהרב-מיארה נמצאת, אם לשפוט לפי עמדתה בפרשת כספי נתניהו, בצד הנכון של אלה הלוקחים ברצינות את תפקידם כשומרי סף. מבקר המדינה אנגלמן וועדת ההיתרים המכהנת כיום, הם נוכחים נפקדים.