פסקת ההתגברות מסעירה את המדינה ועומדת במרכז המשא ומתן הקואליציוני, ההבטחות של הממשלה החדשה וגם המחאה נגדה. אבל השיח הסוער אודותיה עוסק רק מעט בהשוואה עם מדינות אחרות.

האם יש תקדימים ל"פסקת התגברות" במדינות אחרות? האם ברחבי העולם יש לבתי המשפט את הזכות לבטל חוקים או שלממשלות ולפרלמנטים יש "משילות" המאפשרת להם לפעול בלא התערבות ובקרה משפטית?

מחקר מקיף של המכון הישראלי לדמוקרטיה, שעודכן ב-2021, בדק את סמכויות בתי המשפט בעולם להתערב בחקיקה. את המחקר ערך פרופ' יניב רוזנאי מבית הספר למשפטים של אוניברסיטת רייכמן, שחקר 742 חוקות.

בקרה משפטית על החוק קיימת בכל הדמוקרטיות

לפי המחקר, בכ-85% מכלל המדינות בעולם (דמוקרטיות ודיקטטורות גם יחד), וברוב גדול של הדמוקרטיות, יש לבתי משפט – לרוב ביהמ"ש לחוקה או ביהמ"ש העליון שלהן – סמכות לבטל או להורות לפרלמנטים לשנות חוקים בשל אי-התאמתם לחוקה.

בית המשפט העליון בארה"ב (צילום: AP Photo/J. Scott Applewhite)

ל-34 מ-37 המדינות שמקובל להגדיר כ"דמוקרטיות מפותחות" – מדינות האיחוד האירופי פרט להונגריה, המדינות דוברות האנגלית וכן שווייץ, נורבגיה, איסלנד, יפן, קוריאה הדרומית וטאיוואן -יש חוקה כתובה.

לפי המחקר של פרופ' רוזנאי והמכון לדמוקרטיה, ב-28 מ-34 הדמוקרטיות המפותחות בעלות החוקה, לאחד מבתי המשפט יש סמכות מלאה, המעוגנת בחוקה עצמה, לקבוע שחוק שנחקק בפרלמנט סותר את החוקה ולבטלו או להורות לשנותו.

סמכות כזאת קיימת בארה"ב, גרמניה, צרפת, איטליה, ספרד, בלגיה, שבדיה, דנמרק, נורבגיה, איסלנד, אוסטריה, פורטוגל, יוון, צ'כיה, סלובקיה, ליטא, אסטוניה, לטביה, קרואטיה, רומניה, בולגריה, יפן, קוריאה הדרומית וטאיוואן.

בחוקת הולנד קיים עיקרון הפוך. החוקה ההולנדית קובעת כי "חוקיות חוקי הפרלמנט לא תיבחן בבתי המשפט".

עם זאת, חוקת הולנד קובעת גם כי חוקים שנחקקו בהולנד אינם תקפים אם הם סותרים אמנות בינלאומיות שהולנד חתומה עליהן והחלטות של מוסדות בינלאומיים, ואף מחייבת את בתי המשפט (בכל ערכאה, לא רק בביהמ"ש העליון) לבטל חוקים כאלה.

בית המשפט האירופי לזכויות אדם דן באישומים נגד ראש ממשלת איטליה לשעבר, סילביו ברלוסקוני, 2013 (צילום: AP Photo/Jean-Francois Badias)

הולנד, כמו רוב המדינות באירופה, מחוייבת לאמנה האירופית לזכויות האדם. לאזרחי הולנד יש זכות לערער על החלטות של ממשלת הולנד וחוקים הולנדיים בבית המשפט האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג, ואם ביהמ"ש האירופי מצא שהחוק ההולנדי סותר את האמנה האירופית לזכויות, הוא מחייב את הרשויות הולנד לפעול באותו נושא לפי האמנה ולא לפי החוק ההולנדי.

בפינלנד ובלוקסמבורג מותר לשופטים להתערב בחקיקה באופן מוגבל. חוקת פינלנד וחוקת לוקסמבורג אינן מתירות לאזרחים וארגונים לעתור לביהמ"ש בבקשה לבטל חוקים כמו ברוב הדמוקרטיות. אבל אם חוק עולה בביהמ"ש בשתי המדינות הללו בתוך דיון משפטי רגיל ואמור להשפיע על תוצאות המשפט, וביהמ"ש מגיע למסקנה שהחוק אינו חוקי, יש לו סמכות ואף חובה לבטל אותו או להורות לפרלמנט לשנותו.

בשוויץ החוקה מתירה לבתי המשפט לבטל את מרבית החוקים – אלה שחוקקו הקנטונים המרכיבים את הפדרציה השווייצרית, אבל היא אוסרת על בתי המשפט לשנות או לבטל חוקים פדרליים.

כמו הולנד, גם פינלנד ולוקסמבורג שחברות באיחוד האירופי, וגם שווייץ שאינה חברה בו, מחויבות לאמנה האירופית לזכויות אדם. כך שגם אזרחים בשלושת המדינות הללו יכולים לערער על חוקי המדינות שלהם לביהמ"ש האירופי לזכויות אדם, ואם זה מוצא שהם סותרים את האמנה הוא מורה לרשויות בארצם לפעול בסעיפים הסותרים לפי האמנה ולא לפי החוקים.

בפינלנד ובלוקסמבורג אזרחים לא יכולים לעתור לביהמ"ש נגד חוקים כמו ברוב הדמוקרטיות, אבל אם חוק עולה בדיון משפטי רגיל וביהמ"ש מגיע למסקנה שאינו חוקי יש לו סמכות לבטל אותו

המועצה הפדרלית (פרלמנט) של שווייץ בברן (צילום: Peter Schneider/Pool Photo via AP)

באוסטרליה בתיהמ"ש מוסמכים לבטל או לשנות חוקים שסותרים את החוקה. עם זאת, במדינת ויקטוריה באוסטרליה – ורק בה – נחקקה "פסקת התגברות" שמאפשרת לפרלמנט במדינה לחוקק חוקים מקומיים שמוגנים מהתערבות בבתי משפט. זאת, בתנאי שאלה חוקים זמניים לזמן מוגדר, שנחקקו ברוב מיוחס.

בשלוש מהדמוקרטיות המפותחות, אין חוקה, כמו בישראל – בבריטניה, קנדה וניו זילנד. במדינות הללו סמכות ביהמ"ש להתערב בחקיקה מוגבלת יותר מאשר במדינות שיש בהן חוקה. אבל היא כן קיימת.

בבריטניה, קנדה וניו זילנד אין חוקה, כמו בישראל. במדינות הללו סמכות ביהמ"ש להתערב בחקיקה מוגבלת יותר מאשר במדינות שיש בהן חוקה. אבל היא כן קיימת

בקנדה נחקק ב-1982 מסמך בשם "כתב הזכויות והחירויות של קנדה" שמגדיר את זכויות האדם והאזרח בקנדה ויש לו תוקף חוקי מחייב. כתב הזכויות כולל שני סעיפים שנראים סותרים: האחד מאפשר לבתי משפט קנדיים לבטל חקיקה שסותרת זכויות שכלולות בכתב הזכויות, והשני מאפשר לחוקק חוק "על אף זכויות אלה".

הפרשנות המקובלת במערכת המשפטית והפוליטית בקנדה לסתירה היא שחלק מהזכויות בכתב נחשבות "מוגנות" ולא ניתן לחוקק חוקים הסותרים אותן, וזכויות אחרות הן "בלתי מוגנות" וניתן לחוקק חוקים שסותרים אותן. חקיקה שסותרת את הזכויות ה"לא מוגנות" עוברת רק ברוב מיוחס ומוגבלת בזמן בתוקפה, ורק אחרי שאושרה בידי שר המשפטים הקנדי ויועציו המשפטיים.

בית המשפט העליון של בריטניה, לונדון (צילום: AP Photo/Matt Dunham)

בניו זילנד נחקקה מגילת זכויות אדם בעלת תוקף דומה לכתב הזכויות הקנדי.  המגילה קובעת בפירוש כי ביהמ"ש אינם מוסמכים לבטל חוקים בגלל שאינם מתאימים למגילה. אבל סעיף אחר באמנה מחייב את היועץ המשפטי לממשלת ניו זילנד לבדוק אם הצעות חוק תואמות את המגילה ולדווח לפרלמנט במקרים של אי-התאמה, לשיקולם, וסעיף נוסף קובע כי במקרה שמתגלה מחלוקת משפטית על חוק ניו זילנדי, על ביהמ"ש לפרש אותו באופן המתאים למגילה.

גם בבריטניה, כמו בקנדה ובניו זילנד, ברירת המחדל היא שביהמ"ש אינם מתערבים בחקיקה. אבל בריטניה מחויבת לאמנה האירופית לזכויות אדם (גם אחרי שפרשה מהאיחוד האירופי) וביהמ"ש האירופי לזכויות יכול לקבוע שחוקים בריטיים סותרים את האמנה ובכך לבטל את תוקפם בפועל וגם עשה זאת לא מעט.  כדי למנוע מצבים כאלה, בפרלמנט הבריטי קיימת ועדה לזכויות אדם, שמייעצת לפרלמנט כיצד להתאים הצעות חוק לאמנה.

בריטניה מחויבת לאמנה האירופית לזכויות אדם, גם אחרי שפרשה מהאיחוד, וביהמ"ש האירופי יכול לקבוע שחוקים בריטיים סותרים את האמנה ובכך לבטל את תוקפם בפועל

הבקרה המשפטית על חקיקה נולדו בארה"ב – המדינה המודרנית הראשונה עם חוקה כתובה. בתי משפט אמריקאים התערבו בחקיקה כבר בסוף המאה ה-18. אחדות מההתערבויות הראשונות נולדו מעתירות של עבדים נמלטים במדינות צפון ארה"ב, שביקשו מבתיהמ"ש לשחרר אותם בטענה שהעבדות סותרת את החוקה ולכן אינה חוקית. בתיהמ"ש קיבלו את הטענה, והורו לבתי הנבחרים באותן מדינות לחוקק חוקים בהתאם לפסיקות, ואלה אסרו את העבדות.

אבל במרבית המדינות לשופטים לא הייתה בעבר סמכות להתערב בחקיקה, והן החלו להעניק אותה אחרי מלחמת העולם השנייה וכחלק מלקחי הכשלים בדמוקרטיה הגרמנית שאפשרו לנאצים לעלות לשלטון.

בית המשפט העליון בגרמניה ב-1933, במשפט שריפת הרייכסטג (צילום: AP Photo)

חלק מהחוקות שנוצרו מאז 1945 מגבילות לא רק חקיקה הסותרת את החוקה, אלא גם תיקונים בחוקה עצמה. לפי המחקר של רוזנאי, ב-81 מתוך 190 החוקות הקיימות בעולם יש "פסקאות נצחיות" שאסור למחוקקים לשנות או לבטל בשום רוב שהוא, בעיקר בתחום השוויון בפני החוק וזכויות האדם.

במספר מקרים "פסקאות נצחיות" כאלה אילצו פרלמנטים לבטל שינויים בחוקה. בטאיוואן, למשל, הפרלמנט תיקן את החוקה ב-1999 באופן שנועד לאפשר לו לדחות את הבחירות בכמה שנים ולהאריך את כהונתו. אבל ביהמ"ש הטאיוואני לחוקה ביטל את תיקון החוקה והפרלמנט נאלץ להתפזר.

אבל יש גם מגמות הפוכות. מפלגות פופוליסטיות דוחפות לצמצום ההתערבות המשפטית בחקיקה.

בפולין ובהונגריה – שתי מדינות שהפכו ב-1989 מדיקטטורות קומוניסטיות לדמוקרטיות – היו סעיפים בחוקה שאפשרו לבית המשפט העליון לבטל חוקים שסותרים אותה. אבל בעשור האחרון, הממשלות הפופוליסטיות של ויקטור אורבן בהונגריה ואנדז'יי דודה בפולין הובילו שינויים בחוקה שהגבילו מאוד את האפשרות לבטל חוקים בבתימ"ש.

בפולין ובהונגריה היו סעיפים בחוקה שאפשרו לביהמ"ש לבטל חוקים שסותרים אותה. אבל בעשור האחרון, הממשלות הובילו שינויים בחוקה שהגבילו מאוד את האפשרות הזאת

ראש ממשלת הונגריה ויקטור אורבן, 1 באפריל 2022 (צילום: AP Photo/Petr David Josek)

פולין והונגריה שייכות לאיחוד האירופי וכפופות לאמנה האירופית לזכויות אדם. חוקים ופסיקות מהונגריה ופולין קבעו כי שתי המדינות משוחררות מהאמנה וחוקקו חוקים שסתרו אותה. בית המשפט האירופי לזכויות והאיחוד האירופי לא הכירו בכך ונוצר מצב של כאוס משפטי עד שהאיחוד – שפולין והונגריה תלויות בו כלכלית – אילץ את שתי המדינות לקבל את מרות בית המשפט.

בישראל מבטלים פחות חוקים

בישראל קיימת כמובן התערבות משפטית בחקיקה, אך היא מוגבלת ביחס לרוב הדמוקרטיות. זאת, בין השאר, בגלל שישראל היא אחת המדינות המעטות בעולם שאין להן חוקה.

עד 1992 שופטים בישראל לא יכלו לבטל חוקים. באותה שנה נחקקו שני חוקי יסוד – חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – שבהם נכתב כי כי לכנסת אסור לחוקק חוקים שסותרים אותם.

המגבלה הזאת לא הייתה גורפת אלא מוגבלת: שני החוקים אינם פוסלים רטרואקטיבית את תוקפם של חוקים סותרים שנחקקו לפניהם; הם מתירים לחוקק חוק שסותר אותם אם הוא "נחקק לפי ערכי המדינה, נועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש", ולהתקין במצבי חירום תקנות זמניות וקצובות בזמן שסותרות אותם.

בחוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו נכתב כי אסור לחוקק חוקים שסותרים אותם. שני החוקים מאפשרים להתקין תקנות חירום זמניות שסותרות אותם

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות ושופטי העליון (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

שנתיים לאחר מכן, הוסיפה הכנסת לחוק יסוד חופש העיסוק את "פסקת ההתגברות" שמתירה לחוקק חוקים שסותרים אותו.

"פסקת ההתגברות" של 1994 נחקקה בגלל לחצים קואליציוניים: בג"צ ביטל את ההסדר שאסר לייבוא לארץ בשר לא כשר בטענה שהוא סותר את חוק חופש העיסוק; ש"ס איימה לפרוש מהקואליציה בראשות יצחק רבין, וזה העביר את הפסקה. הפסקה קבעה שחוקים שסותרים את חוק חופש העיסוק צריכים לכלול סעיף שקובע במפורש שהם מבטלים אותו, ולעבור ברוב של 61 ח"כים.

בג"צ ביטל איסור לייבוא בשר לא כשר בטענה שהוא סותר את חוק חופש העיסוק; ש"ס איימה לפרוש מהקואליציה בראשות יצחק רבין, וזה העביר פסקת התגברות שמתירה לחוקק חוקים שסותרים את חופש העיסוק

בהתחלה לא היה ברור לשופטי ביהמ"ש העליון, האם במקרה שתתגלה סתירה בין חוקים חדשים לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו עליהם לבטל את החוקים הללו (כמו ברוב העולם), או לפסוק לגופה של המחלוקת המשפטית לפי חוק היסוד (כמו בפינלנד, למשל). אבל במהרה התקבלה הלכה משפטית לפיה שופטי העליון יכולים, וחייבים, לבטל חוקים שסותרים את חוק כבוד האדם וחירותו.

מאוחר יותר נקבעה הלכה לפיה גם חוקים שסותרים חוקי יסוד אחרים הם "לא חוקתיים" ולכן העליון יכול וצריך לבטלם.

בפועל, בניגוד למה שמקובל לחשוב בארץ, ביהמ"ש העליון בישראל פסל פחות חוקים מהממוצע במרבית הדמוקרטיות.

מחקר מקיף נוסף של המכון הישראלי לדמוקרטיה, שחיבר המשפטן והמומחה להיסטוריה של המשפט, ד"ר גיא לוריא, מצא כי ביהמ"ש העליון בישראל פסל מ-1995 עד 2021 בממוצע 0.8 חוקים בשנה.

ואילו בארה"ב ביהמ"ש העליון פסל בשנים 1995-2016 בממוצע 2.3 חוקים פדרליים לשנה; ביהמ"ש לחוקה בגרמניה ובית המשפט האירופי לזכויות אדם פסלו מאז שנות ה-90 בממוצע 8.2 חוקים פדרליים בשנה; בהודו 7.5 ובאירלנד 1.3. בקנדה – למרות קיומה של פסקת התגברות, נפסלו 1.6 חוקים פדרליים בממוצע בשנה. בבריטניה, שבה כביכול לא ניתן לפסול חוקים, נפסלו 1.6 חוקים בשנה בשל אי-התאמה לאמנה האירופית לזכויות אדם.

פסקת ההתגברות שהגיש בצלאל סמוטריץ' ושאושרה ב-2018 בוועדת השרים לחקיקה, אך לא עברה בכנסת, נועדה לאפשר לכנסת לחוקק חוקים שיסתרו את חוק כבוד האדם וחירותו, ובלבד שאלה יעברו ברוב של 61 ח"כים. זאת, בדומה לפסקת ההתגברות הקיימת כיום על חוק חופש העיסוק.

יניב רוזנאי

אבל בקואליציה המתגבשת מדברים כיום על חוק קיצוני יותר שיבטל את כל האפשרות להתערבות שיפוטית בחקיקה.

לכאורה, אם ההצעה הזאת תעבור, ישראל תהיה במצב דומה לזה של בריטניה, או ניו זילנד, שבהן האופציה לבטל חוקים בבית משפט לכאורה אינה קיימת, ויש בין תומכי הפיסקה המכנים אותה "החוק הבריטי". רוזנאי סבור שאין כל דמיון למצב בבריטניה.

לדברי רוזנאי: "הכוח הפוליטי בישראל מרוכז במיוחד. בכל אחת מהדמוקרטיות בעולם יש מנגנוני איזון ובלימה שמגבילים את הכוח הפוליטי, שאינם קיימים בישראל.

"במדינות מפותחות אחרות אין תקנות שעת חירום שתקפות באופן קבוע שנותנות לממשלה כוח דרקוני כמו בישראל. ברובן יש חוקה שמגבילה את הממשלה ואת החקיקה עוד לפני שהיא מגיעה לבית משפט, כי הפוליטיקאים מכירים אותה והיא מציבה להם גבולות ברורים.

"במדינות מפותחות אחרות אין תקנות שעת חירום קבועות שנותנות לממשלה כוח דרקוני. ברובן יש חוקה שמגבילה את הממשלה ואת החקיקה עוד לפני שהיא מגיעה לבית משפט"

תומכי נתניהו מפגינים נגד בג"ץ, 2019 (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

"יש משטרים נשיאותיים שבהם יש הפרדה בין הרשות המחוקקת והמבצעת, וגם כשהממשלה נבחרת בפרלמנט, לקואליציה אין כוח מוחלט כמו שוועדת השרים לחקיקה מעניקה לה בישראל. יש מדינות עם שני בתים בפרלמנט שמאזנים אחד את השני, משטרים פדרליים עם פרלמנטים אזוריים שמחוקקים חוקים מקומיים וממשלות מקומיות, ומדינות שרואות את עצמם כפופות לארגונים בינלאומיים ולחוק הבינלאומי. כלום מזה לא קיים בארץ.

"יש מדינות שבהן יש בלמים חזקים על השלטון, ולכן בית המשפט לא נדרש לבלום אותו, למרות שיש לו סמכות לכך. ביפן, למשל, בתי משפט כמעט לא מבטלים חוקים, כי אין בזה צורך. הנורמה ביפן היא שהצעות חוק ממשלתיות, שהן חלק ניכר מהצעות החוק ביפן, עוברות בדיקה של גוף משפטי בשם 'המוסד לחקיקה ממשלתית', שבודק האם הן חוקתיות, לפני שמעבירים אותן בפרלמנט.

"יש מדינות שבהן יש בלמים חזקים על השלטון, ולכן בית המשפט לא נדרש לבלום אותו, למרות שיש לו סמכות לכך

"ואילו בישראל בית המשפט הוא הבלם העיקרי בפני הכוח השלטוני – וגם אותו יש כוונה להחליש עם פסקת ההתגברות".

איזה מהמנגנונים שציינת קיימים ומגבילים את השלטון ספציפית בבריטניה ובניו זילנד, שבהן, ככלל, אין אפשרות להתערבות משפטית בחוקים?
"בשתי המדינות יש ממשלות מחוזיות ואזוריות עם סמכויות אוטונומיות. בבריטניה יש שני בתי מחוקקים עם זכות וטו זה על הפסיקה של זה. בבריטניה הממשלה והחקיקה כפופות לאמנה האירופית לזכויות אדם ולבית המשפט האירופי, ובניו זילנד למגילת זכויות האדם שלהן. 

ראש ממשלת בריטניה בוריס ג'ונסון מודיע על התפטרותו, 7 ביולי 2022 (צילום: Alberto Pezzali, AP)

"מעבר לכך, בבריטניה, ובניו-זילנד שהיא 'בת' שלה, יש מסורת פרלמנטרית של מאות שנים ונורמות חוקתיות עתיקות, ויש דברים שפשוט ברור לכולם שלא עושים. מה שנקרא שם it's not done".

אפשר להביא כדוגמא לכך את ההתפטרות של בוריס ג'ונסון בגלל פרשת המסיבות? הוא אמנם לא רצה להתפטר, אבל בסוף הנורמות כפו עליו, בניגוד גמור למי שמיועדים להוביל את הקואליציה בישראל.
"למשל, כן. או את השר לשעבר מייקל בייטס, שהתפטר מיוזמתו בגלל שאיחר לישיבה".

הלכה הסבירות

בין הרעיונות המתגלגלים בקואליציה המתגבשת בישראל נמנית גם "פסקת התגברות מורחבת מאוד" שתאסור על ביהמ"ש העליון להתערב בעבודת הממשלה כאשר זאת פועלת באופן שביהמ"ש קובע כי הוא "בלתי סביר".

משפט נתניהו במחוזי (צילום: אורן בן חקון/פול)

כל הדמוקרטיות מאפשרות לאזרחים, ארגונים וחברות לעתור נגד הממשלה לבתיהמ"ש – לרוב ביהמ"ש העליון – בטענה שהממשלה עברה על החוק. במספר מדינות – ארה"ב, קנדה, אוסטרליה, יפן, הודו ויוון, ניתן לעתור נגד השלטון לכל הערכאות.

במדינות רבות – כולל בריטניה, וכן ישראל – ביהמ"ש מתערב לא רק במקרים שבהם השלטון עובר באופן ברור על החוק, אלא כאשר הוא פועל בניגוד לרוח החוק, באופן שמכונה "בלתי סביר".

לדברי רוזנאי: "התפקיד הכי חשוב של העליון זה להיות בלם בפני הכוח של הרשות המבצעת. חלק מזה זאת התערבות במסגרת 'עילת הסבירות', בעיקר במדינות שבהן אין חוקה שבולמת אותו, כמו בריטניה וישראל. בג"צ הישראלי מתערב רק כשאי-הסבירות זועקת לשמים. אם ייקחו לו גם את זה, איזה כוח יהיה לו לבלום את עריצות השלטון?"

"התפקיד הכי חשוב של העליון זה להיות בלם לכוח של הרשות המבצעת. חלק מזה זאת התערבות במסגרת 'עילת הסבירות', בעיקר במדינות שבהן אין חוקה שבולמת אותו"

בפורום קהלת, שתומך בהגבלת כוחם של השופטים ובחקיקת פסקת התגברות, רואים את הדברים באופן שונה מאוד. המשפטנים של הפורום מאשרים את התוכן העובדתי של המחקר של רוזנאי, ומודעים לעובדה שבמרבית הדמוקרטיות לבתי המשפט מותר לפסול חוקים והחלטות ממשלה. אבל לשיטתם, הכוח הרב שהיכולת הזאת מעניקה לשופטים באותן מדינות מוגבל, לדבריהם – כיוון שהשופטים עצמם מתמנים על ידי הפוליטיקאים.

עו"ד אהרון גרבר, סגן ראש המחלקה המשפטית, פורום קהלת (צילום: פורום קהלת)

לדברי עו"ד אהרן גרבר, סגן ראש המחלקה המשפטית וחוקר בפורום קהלת: "בראייה רחבה, השאלה צריכה להיות, איך מייצרים איזון בין הרשויות? זה נכון, בארצות הברית וגם באירופה הקונטיננטלית שופטים יכולים לפסול חוקים.

"אבל מנגנון בחירת השופטים בבתיהמ"ש לחוקה שונים שם לגמרי, וזה הבדל מהותי. הם נבחרים בידי הציבור, אז הם יכולים להתערב בהחלטות ציבוריות. האנשים שנבחרים לבית המשפט בחוקה בצרפת, למשל, הם לא בהכרח משפטנים, לפעמים הם אנשים פוליטיים לגמרי.

"איפה שופט לא יכול לבטל חוק? במדינות שפועלות לפי מערכת המשפט הבריטית שבהן השופטים נבחרים על ידי שופטים".

"במדינות שבהן שופטים יכולים לבטל חוקים השופטים בביהמ"ש לחוקה נבחרים בידי הציבור. שופט לא יכול לבטל חוק במדינות שבהן השופטים נבחרים על ידי שופטים"

חוקרי המכון הישראלי לדמוקרטיה מאשרים את העובדות שמציין גרבר על הליך בחירת השופטים, אבל לא מסכימים המסקנות שהוא מסיק מהן.

לדברי ד"ר גיא לוריא מהמכון: "בפורום קהלת מצדיקים את הכוונה לנטרל את כוחם של השופטים באופן שבו שופטים מתמנים בישראל, לעומת מדינות אחרות, אבל לא אמור להיות קשר בין הדברים".

ד"ר גיא לוריא, חוקר משפט, המכון הישראלי לדמוקרטיה (צילום: המכון הישראלי לדמוקרטיה)

לדבריו: "ברוב הדמוקרטיות, גם אם לא בכולן, יש מנגנונים שמגבילים את הכוח של הממשלה בבחירת השופטים בבית המשפט העליון וביהמ"ש לחוקה.

"בגרמניה שופטי ביהמ"ש עליון וביהמ"ש לחוקה נבחרים בפרלמנט, אבל צריך רוב מיוחס לבחירה של כל שופט, כדי שגם האופוזיציה תהיה שותפה בבחירה.

"באיטליה השופטים נבחרים על ידי כל רשויות השלטון ביחד. חלק משופטי העליון החדשים נבחרים בפרלמנט, חלקם בממשלה וחלקם בביהמ"ש העליון. בארה"ב הם ממונים בהסכמה של הנשיא והסנאט, שהם רשויות נפרדות.

"גם בישראל השופטים לא בוחרים את השופטים בעצמם. לפוליטיקאים יש זכות וטו בוועדה לבחירת שופטים, והייתה בעבר נורמה שהוועדה כללה גם נציגים של האופוזיציה. נתניהו רמס את הנורמה הזאת ונתן את כל הוועדה לקואליציה. ממשלת השינוי דווקא הכניסה לוועדה נציג של האופוזיציה (ח"כ שמחה רוטמן – ת"ג). מעניין מה תעשה הממשלה הנוכחית. נראה שהמגמה שלה היא לקחת את כל הכוח לעצמה, מכל הרשויות, וזה מה שמדאיג.

"כדאי גם לשים לב שברוב הדמוקרטיות, שופטים בערכאות רגילות – לא בעליון או בביהמ"ש לחוקה, אלא סתם שופטים מתחילים – נבחרים בצורה מקצועית על ידי שופטים. ככה שהפוליטיקאים בוחרים את שופטי העליון מתוך מאגר של שופטים מקצועיים שמונו בצורה מקצועית.

"ברוב הדמוקרטיות פוליטיקאים בוחרים את שופטי העליון ממאגר של שופטים שמונו בידי שופטים. כעת רוצים בישראל שהפוליטיקאים לבדם יבחרו שופטים בכל הערכאות"

"בישראל הוועדה לבחירת שופטים בוחרת שופטים בכל הערכאות. לפי מה שכתוב במצע של הציונות הדתית, הם רוצים לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים באופן גורף, ככה שהפוליטיקאים לבדם יבחרו את השופטים בכל הערכאות. זה אומר שליטה מלאה ומוחלטת של הרשות המבצעת והמחוקקת, שבישראל היא אותה רשות, על הרשות השופטת".

מבט על אולם בית המשפט העליון (צילום: Hadas Parush/Flash90)

עו"ד גרבר ממכון קהלת מעיר על הדברים: "אכן, הדמוקרטיות יוצרות איזונים שונים בין הרשויות, והבעיה בישראל היא שאין איזון. אין לנו חוקה או מסורת פרלמנטרית חזקה שמסדירה את האיזונים. לתוך הוואקום הזה נכנסו השופטים ונטלו לעצמם סמכויות באופן שיוצר חוסר איזון".

"הדמוקרטיות יוצרות איזונים שונים בין הרשויות, והבעיה בישראל היא שאין איזון. אין לנו חוקה או מסורת פרלמנטרית חזקה. לתוך הוואקום הזה נכנסו השופטים ונטלו לעצמם סמכויות באופן שיוצר חוסר איזון"

אז אתה מסכים שבישראל אין חוקה או מסורת חזקה שבולמת את השלטון, ובכל זאת אתה לא חושש ממה שיהיה כאן אם השופטים לא יבלמו אותו?
"אני מסכים שיש צורך להסדיר את הדברים, אבל כל עוד אין איזון כזה, אסור לתת גם לשופטים כוח חזק מדי, וזה המצב בפועל.

"החוק בישראל לא העניק לשופטים סמכות לבטל חוקים. חוקי היסוד הם לא חוקה, הם חוקים רגילים ולא כתוב בהם שהם חוקה או במעמד גבוה. כלומר, השופטים שלא נבחרו על ידי הציבור, לקחו לעצמם סמכות לבטל חוקים שהציבור לא נתן להם".

בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כתוב שאי אפשר לחוקק חוקים שסותרים אותו. אז השופטים לא לקחו את הסמכות לעצמם, הכנסת נתנה להם אותו.
"זה לא מוסכם על כל המשפטנים שזה מה שכתוב שם. מישאל חשין, למשל, לא חשב שזה כזה ברור, ראה את עמדת המיעוט שלו בפס"ד בנק המזרחי. כשהחוק עבר בכנסת, המשפטן ויו"ר ועדת חוקה לשעבר אוריאל לין עמד על הדוכן והסביר שזה לא המשמעות.

.בנימין ושרה נתניהו, ליל בחירות 2022 (צילום: Olivier Fitoussi/Flash90)

"בכל מקרה, גם אם כבוד האדם וחירותו כן אומר שאסור לחוקק חוקים שסותרים אותו, בג"צ הוסיף לו אחר כך דברים שלא נמצאים בו. הכנסת הוציאה מכבוד האדם וחירותו את סעיף השוויון, אבל בג"צ מתייחס אליו כחלק מהחוק. הוא גם הרחיב על דעת עצמו את המעמד החוקתי של כבוד האדם וחירותו לכל חוקי היסוד, למרות שזה לא מופיע בהם. גם הפסילה של חוקים ושל מדיניות ממשלתית בגלל 'היעדר הסבירות' היא סמכות שבג"צ לקח לעצמו".

גם בבריטניה בתי משפט מתערבים במדיניות הממשלה בנימוק של היעדר סבירות.
"רק במקרים ממש קיצוניים".

"זה נכון שההלכה המשפטית הרחיבה את המעמד החוקתי מחוק כבוד האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק לכל חוקי היסוד", אומר רוזנאי, "אבל ההלכה הזאת מקובלת על הכנסת, אז אי אפשר לקרוא לזה 'סמכות שהשופטים לקחו לעצמם'. הרי אם הפוליטיקאים לא היו מכירים בסמכות של השופטים לבטל חוקים על סמך חוקי יסוד, הם לא היו מנסים לחוקק פסקת התגברות שתגביל אותם!

"ההלכה המשפטית שהרחיבה את המעמד החוקתי לכל חוקי היסוד מקובלת על הכנסת. הרי אם הפוליטיקאים לא היו מכירים בסמכות השופטים לבטל חוקים, הם לא היו מנסים לחוקק פסקת התגברות שתגביל אותם!"

"בקיצור, ה'רפורמה' שהקואליציה החדשה רוצה לעשות, היא לא מערכת משופרת של איזונים ובלמים, אלא מערכת בלי איזונים ובלי בלמים, שבה לממשלה יהיה כוח בלתי מוגבל. אם אתה רוצה להשוות את הרעיונות הללו לדברים שנעשו במדינות אחרות, אפשר לסכם את ההשוואה בשלוש מלים: אין דברים כאלה".