שש עתירות חוקתיות, נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה, המעניק חסינות לנבחרי ציבור מפני ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות, נחתו אתמול (שני) על שולחנו של השופט התורן בבג"ץ, דוד מינץ.

איתרע מזלו של מינץ – אולי השמרן והרגרסיבי מקרב שופטי העליון כיום – לקבל לידיו את העתירות, שבין דפיהן מקופל חומר נפץ חוקתי, משטרי וציבורי: עתירות לביטול סעיף שכוננה הכנסת בחוק יסוד. לא סתם עתירות חוקתיות – אלא אולטרה-חוקתיות. לא סתם עתירות הקוראות לבג"ץ לעשות מעשה אקטיביסטי – אלא אולטרה-אקטיביסטי.

העתירות, שניכר בהן כי נכתבו זמן רב קודם שמליאת הכנסת התכנסה לאשר בקריאה שנייה ושלישית את החוק המרכזי הראשון מבין חוקי ההפיכה המשטרית, הוגשו בזו אחר זו דקות לאחר שהמליאה אישרה בקריאה שלישית, ברוב של 64 חברי הקואליציה וללא נוכחות שום חבר כנסת אחר במליאה, את חוק ביטול עילת הסבירות. עתירות נוספות אמורות להיות מוגשות היום, ואולי גם בימים הבאים.

נכון לאמש, ובניגוד למקובל, השופט מינץ טרם נתן כל החלטה בעתירות הללו. אפשר שהוא מתלבט, ואפשר שביקש להיוועץ עם נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, השוהה בכנס משפטי בגרמניה יחד עם כמה מחבריה לעליון. אתמול הודיעה הרשות השופטת כי הנשיאה והשופטים החליטו לקצר את ביקורם ולשוב לארץ, לנוכח האירועים בישראל.

נכון לאמש, ובניגוד למקובל, השופט מינץ טרם נתן כל החלטה בעתירות הללו. אפשר שהוא מתלבט, ואפשר שביקש להיוועץ עם נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות

שופט בית המשפט העליון דוד מינץ (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

דווקא משום שמדובר בשופט הסולד מסוג כזה של עתירות, מסקרן לראות מה תהיה ההחלטה שיקבל מינץ: האם יקצוב למשיבים – הכנסת והממשלה – זמן קצר למסירת תגובה לעתירות; האם ייאות לדון בהוצאת צו-ביניים, שיקפיא את תוקפו של החוק עד להכרעה או לדיון בעתירות; או שיחליט לצעוד במסלול אחר, ויחתים שניים מחבריו השופטים על פסק דין הדוחה את העתירות מבלי להידרש להן לגופן, בעילת סף כלשהי, כגון אי-מיצוי הליכים.

כל צעד שיפוטי בעתירות הללו יעורר תגובה ציבורית קיצונית. תפוח אדמה כה לוהט לא התגלגל לשולחנו של בג"ץ מאז העתירות נגד הטלת המנדט להרכבת ממשלה על נתניהו הנאשם בפלילים, באפריל 2020. איך הסיפור ההוא נגמר, כולם יודעים.

מבט על העתירות שהוגשו אמש מגלה כי הטענה המרכזית בפי העותרים נוגעת לדוקטרינה שבית המשפט העליון הגדיר ככלי המרכזי לתקיפת חקיקת יסוד: דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.

מבט על העתירות שהוגשו אמש מגלה כי הטענה המרכזית בפי העותרים נוגעת לדוקטרינה שבית המשפט העליון הגדיר ככלי המרכזי לתקיפת חקיקת יסוד: דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת

מרבית עיסוקו של בית המשפט באמצעי הזה לעריכת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד נעשה אגב השימוש שעשתה הכנסת בהוראת שעה בחוקי יסוד – מעין סתירה פנימית הקובעת סעיפים זמניים במסגרת חוקה שאמורה להיות על-זמנית.

ואולם כוחה של הדוקטרינה הזו יפה גם להיבטים אחרים שבהם עלולה הכנסת, בכובעה כרשות המכוננת, לעשות שימוש לרעה בכוחה לכונן חוקה, ובמופעה הנוכחי – חוקי יסוד.

ח"כ ניסים ואטורי מצלם את שמחה רוטמן, יצחק קרויזר והשר לוין במליאת הכנסת אחרי ההצבעה על ביטול עילת הסבירות, 24 ביולי 2023 (צילום: נועם מושקוביץ', דוברות הכנסת)

ככל שאשכול העתירות בעניין עילת הסבירות יגיע, כצפוי, לדיון בפני הרכב מורחב של בג"ץ, צפוי האתגר שיעמוד בפני בית המשפט להיות כפול: השופטים יתחלקו, באופן עקרוני, לשתי קבוצות, בשתי שאלות היסוד שיעמדו במוקד הדיון:

השאלה האחת היא, באופן טבעי, עמדתם של השופטים באשר למידת הפגיעה שנגרמת למרקם הדמוקרטי בישראל נוכח ביטולה של עילת הסבירות ביחס להחלטות שלטוניות של נבחרי ציבור;

ואולם עוד לפניה, יצטרכו השופטים לשאול את עצמם שאלה חשובה לא פחות – ואולי, בנסיבות העניין, קריטית אפילו יותר לצורך ההכרעה השיפוטית: האם הם נכונים להתערב בחקיקת יסוד של הכנסת.

השופטים יצטרכו לשאול את עצמם שאלה חשובה לא פחות – ואולי, בנסיבות העניין, קריטית אפילו יותר לצורך ההכרעה: האם הם נכונים להתערב בחקיקת יסוד של הכנסת

האתגר שיעמוד כאן בפני העותרים ובפני השופטים כאחד הוא עצום. רשימת המקרים שבהם ניאות בית המשפט העליון לפסול חוק רגיל של הכנסת, צמחה בשבוע האחרון והגיעה ל-23. זהו מספר צנוע יחסית, שנאסף לאורך קרוב ל-25 שנה, של מקרים שבהם ראה בית המשפט לנכון לפסול חוק רגיל (או סעיפים בחוק) על יסוד פגיעתו בעקרונות או בזכויות הקבועים בחוקי יסוד.

ואולם מספר המקרים שבהם בית המשפט העליון פסל עד היום הוראה בחוק יסוד עומד על אפס. זה לא קרה מעולם. פסילת סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה תהווה אפוא תקדים מהדהד ומטלטל לא רק במישור הפוליטי, המשטרי והציבורי – אלא גם בעולם המשפטי עצמו.

הרכב של 11 שופטי בג"ץ בדיון בעתירות נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אמנם, במספר פסקי דין לאורך 12 השנים האחרונות קבע בית המשפט באופן עקרוני כי יש בידיו סמכות לבחון את תוקפה של חקיקת יסוד, על בסיס עילת השימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת. אך ישנה בעליון קבוצה לא מבוטלת של שופטים המחזיקים בעמדה לפיה אין בידם כלל סמכות לדון בתוקפה של חקיקת יסוד, יהא אשר יהא תוכנה.

השופט מינץ עצמו, למשל, כתב בפסק הדין בעניין חוק יסוד הלאום כי קיים "קושי מרכזי בתפיסה המאפשרת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ללא כל עוגן ומקור סמכות".

הקושי – אולי הבלתי עביר – נעוץ בתפיסה החוקתית שמכוחה מתאפשרת ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים. ההצדקה הרגילה שנוהגים לתת בעניין זה, היא שבית המשפט הוא המוסמך לבחון את שאלת התאמתם של חוקים רגילים לחוקי יסוד, שהם נורמה עליונה עליהם, ובמקרים של סתירה להורות על בטלותם של החוקים הרגילים. ואולם אין בנמצא כל נורמה חקוקה שהיא עליונה על חוקי היסוד, ומכאן הקושי.

לכך יש להוסיף קושי נוסף: החוק שלו נוסף סעיף הסבירות, הוא חוק יסוד השפיטה. ליתר דיוק, זהו תיקון לסעיף 15 בחוק יסוד השפיטה, שהוא הסעיף המסמיך את קיומו ותפקודו של בית המשפט העליון, לרבות בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. הקושי שלפיו בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו הקבוע בסעיף 15 על מנת להורות על בטלותו של תיקון לסעיף 15, ניכר על פניו.

מתעוררת כאן גם שאלה של ניגוד עניינים מוסדי של בית המשפט העליון עצמו, כאשר הוא דן באפשרות להורות על ביטול סעיף בחוק יסוד שבא לכאורה להגביל את מרחב הפעולה השיפוטי של בית המשפט העליון עצמו.

מתעוררת כאן גם שאלה של ניגוד עניינים מוסדי של בית המשפט העליון עצמו, כאשר הוא דן באפשרות להורות על ביטול סעיף בחוק יסוד שבא לכאורה להגביל את מרחב הפעולה השיפוטי של בית המשפט העליון עצמו

בית המשפט העליון בירושלים (צילום: נתי שוחט/פלאש90)

בהקשר זה, עולה מבין העתירות שהוגשו טענה נוספת, והיא כי ביטול עילת הסבירות פוגע בסעיף הכללי המסמיך את בג"ץ לתת סעד למען הצדק, סעיף שבמידה רבה מגדיר את ליבת סמכותו וזכות קיומו של בג"ץ.

סעיף זה – 15(ג) לחוק יסוד השפיטה – קובע כי "בית המשפט העליון יישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר".

קבלת טענה זו תחייב את בית המשפט להגיע למסקנה שסעיף 15(ג) גובר על המגבלה שנקבעה כעת בסעיף 15(ד1), הוא סעיף הסבירות.

סעד שיפוטי ביחס למסקנה כזו עשוי להיות בדמות ביטולו של סעיף הסבירות, או בדמות "פרשנות מקיימת", דהיינו קביעה שיפוטית שבכל פעם שמתרחשת התנגשות בין שני הסעיפים, יגבר הסעיף הכללי כך שבג"ץ יוכל לתת "סעד למען הצדק" גם אם פירוש הדבר הוא עשיית שימוש בעילת הסבירות ביחס להחלטות של נבחרי ציבור.

חלק מהעתירות תוקפות את הפרוצדורה שבה נחקק החוק: הטענה היא שעל אף שהחוק התיימר להיות הצעת חוק מטעם ועדת החוקה, למעשה מדובר בהצעת חוק פרטית מטעמו של ח"כ שמחה רוטמן, ומשכך היא הייתה אמורה לעבור בקריאה טרומית לפני שלוש הקריאות האחרות.

הטענה היא שעל אף שהחוק התיימר להיות הצעת חוק מטעם ועדת החוקה, למעשה מדובר בהצעת חוק פרטית של רוטמן, ומשכך היא הייתה אמורה לעבור בקריאה טרומית לפני שלוש הקריאות האחרות

ח"כ שמחה רוטמן מנהל ישיבה של ועדת החוקה של הכנסת, 17 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל, פלאש90)

כמו כן, הועלתה טענה שהדיונים בהצעת החוק בוועדת החוקה כללו פגמים רבים, היורדים לשורשו של הליך החקיקה – ומשכך לא התמלאו המבחנים המינימליים שנקבעו בפסק הדין בעניין מס דירה שלישית, לעניין זכות ההשתתפות של חברי הכנסת בהליך החקיקה. ההערכה היא שאם בג"ץ בכל זאת ייאות להתערב בחוק הסבירות, הוא לא יעשה זאת על יסוד פגמים בהליך החקיקה.

ואחרי כל זה, על אף האפשרות הצרה והבלתי שגרתית שבג"ץ אכן יתערב בסעיף הסבירות ויורה על ביטולו, הדלת אינה נעולה. המבחן, כפי שהגדירה זאת הנשיאה חיות, הוא "שלילת עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית".

למרות האפשרות הצרה והבלתי שגרתית שבג"ץ אכן יתערב בסעיף הסבירות ויורה על ביטולו, הדלת אינה נעולה. המבחן, כפי שהגדירה זאת חיות, הוא "שלילת עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית"

התפיסה היא שעל אף שהכנסת אוחזת בידה הן סמכות של רשות מחוקקת והן סמכות של רשות מכוננת (חוקה, או חוקי יסוד), היא איננה אוחזת בידה סמכות לפגוע פגיעה אנושה בעקרונות היסוד של המדינה, הן בהיותה מדינה יהודית והן בהיותה מדינה דמוקרטית.

האם ביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות נבחרי ציבור פירושה שלילת אופיה הדמוקרטי של המדינה? או פגיעה אנושה בו? זוהי השאלה שתתחדד בפני השופטים במהלך הדיונים בעתירות. התשובה לה תסלול את הדרך להמשך הסאגה המשפטית-משטרית שבה מצויה מדינת ישראל.