שתי העתירות שבהן דן בג"ץ ביום חמישי האחרון, התמקדו בבקשת העותרים מבית המשפט לבטל את סעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה.

אתמול (ראשון) החליטו השופטים, במסגרת צו על-תנאי שהוציאו בעתירות, כי סעיף הנבצרות לא יבוטל. לכל היותר, אם יתקבלו העתירות, ייקבע כי סעיף הנבצרות ייכנס לתוקף רק ממועד עתידי כלשהו – ככל הנראה לאחר שבנימין נתניהו יחדל לכהן כראש הממשלה.

על אף שמדובר בסעד מתון בהרבה מאשר ביטולו של סעיף בחוק או בחוק יסוד, עוררה החלטת השופטים – באופן צפוי, צריך לומר – סערה פוליטית מצד ראשי הקואליציה.

"אין לבית המשפט סמכות לבטל חוקי יסוד ואין לו סמכות לקבוע שחוק היסוד ייכנס לתוקף בתקופה מאוחרת", הודיעו ראשי סיעות הקואליציה, "אין גם לאף בית משפט סמכות לבטל את תוצאות הבחירות ולאפשר הוצאת ראש ממשלה לנבצרות, דבר שמבטל את הדמוקרטיה מיסודה".

על אף הטון הנחרץ של סיעות השלטון, ההודעה אינה נכונה מבחינה עובדתית. בית המשפט העליון קבע בשורה של פסקי דין כי במצבי קיצון, של פגיעה חמורה בעקרונות היסוד של ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית, רשאי בית המשפט העליון לפסול סעיף בחוק יסוד אם נוכח לראות שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, לכונן או לשנות חוקי יסוד.

חברי הקואליצה במליאה בליל ההצבעות על פסקת ההתגברות וחוק הנבצרות, 13 במרץ 2023 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

ואם לבית המשפט יש סמכות לפסול חוק יסוד, קל וחומר שיש לו סמכות לתת סעד מצומצם ממנו באופן משמעותי, בדמות קביעה כי חוק היסוד ייכנס לתוקף ממועד מאוחר יותר.

פסילת החוק לא על הפרק

בעקבות הדיון מיום חמישי, החליטו שלושת שופטי ההרכב להעביר את העתירה לדיון מול הרכב מורחב ולהוציא צו על-תנאי המורה לכנסת, ליועצת המשפטית לממשלה ולנתניהו לנמק "מדוע לא ייקבע כי חוק יסוד הממשלה (תיקון מס' 12) לא יחול בתחולה מיידית". הא ותו לא.

מאחר שבית המשפט נמנע במפורש מלהוציא צו על-תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא יבוטל התיקון לחוק היסוד, פירושו של דבר שהעתירות לביטול חוק היסוד נדחו. במילים אחרות, ביטול סעיף הנבצרות החדש שבחוק יסוד הממשלה, אינו מצוי עוד על הפרק. השאלה היחידה היא האם בית המשפט יתערב במועד תחולתו של חוק היסוד.

מאחר שבית המשפט נמנע במפורש מלהוציא צו על-תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא יבוטל התיקון לחוק היסוד, פירושו של דבר שהעתירות לביטול חוק היסוד נדחו

השופטים אפילו לא קבעו במדויק, במסגרת הצו על-תנאי, שהמועד הנדחה הנשקל לתחולתו של החוק הוא מהכנסת הבאה ואילך.

הסיבה היא, שכשם שסעיף הנבצרות נחקק באופן פרסונלי לטובתו של בנימין נתניהו בכנסת הנוכחית, כך יכול להיות שהוא יפעל לטובתו באופן פרסונלי גם בכנסת הבאה. לכן השופטים הותירו, בשלב זה, את מועד התחולה העתידי של סעיף הנבצרות פתוח, כדי לאפשר להם מרחב תמרון בפסק הדין, ככל שהעתירות יתקבלו בסופו של יום.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון על חוק הנבצרות, 3 באוגוסט 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

העיקרון הזה, שלפיו סעדים שהתבקשו על ידי עותרים לא נכללו בצו על-תנאי שהוציא בג"ץ, שימש את בית המשפט גם בעתירות בעניין חקיקת הסדרי ממשלת החילופים בחוק יסוד הממשלה, במאי 2020.

העיקרון הזה, שלפיו סעדים שהתבקשו על ידי עותרים לא נכללו בצו על-תנאי שהוציא בג"ץ, שימש את בית המשפט גם בעתירות בעניין חקיקת הסדרי ממשלת החילופים בחוק יסוד הממשלה, במאי 2020

שורת עתירות שהוגשו אז לבית המשפט ביקשו לבטל את מכלול הסעיפים שנוספו לחוק היסוד ועיגנו את מנגנון ממשלת החילופים. ואולם בג"ץ נמנע מלהוציא צו על-תנאי גורף שכזה, והסתפק בצו על-תנאי חלקי בנוסחו, אשר לא כלל את מכלול הסעדים שביקשו העותרים.

באופן ספציפי, לא נכללה בצו על-תנאי הוראה שלפיה על המשיבים לנמק מדוע לא יבוטלו כלל ההסדרים שנחקקו בחוק היסוד בעניין ממשלת החילופים.

משמעותו האופרטיבית של צו על-תנאי היא שהעותרים עמדו בנטל לשכנע שעתירתם מבוססת, וכעת עובר נטל השכנוע אל כתפי המשיבים לנמק מדוע העתירות לא יתקבלו.

ואולם, עצם העובדה שהסעד העיקרי והשלם שביקשו העותרים בעתירותיהם לא נכלל בצו על-תנאי שהוציא בית המשפט, פירושו שבית המשפט החליט לדחות את העתירה ביחס לסעד הזה. כאילו נכתב פסק דין שדחה על הסף את העתירה, שביקשו לבטל כליל את הסדר ממשלת החילופים שבחוק היסוד.

הדיון בעתירה לבג"ץ נגד ממשלת החילופים, 27 באוקטובר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

פטנט "חוק טבריה"

בחזרה לבג"ץ בעניין סעיף הנבצרות, התלוי ועומד כעת בבית המשפט: בחירת הסעד של תחולה נדחית על פני הסעד הקיצוני של ביטול סעיף בחוק יסוד, היא צעד מובן מבחינת בית המשפט.

הפגם העיקרי ההופך את חקיקת הסעיף הזה לכזה המגלם שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת, נעוץ בפרסונליות הבוטה של הסעיף – ככזה הבא לסייע לראש הממשלה נתניהו.

הפגם העיקרי ההופך את חקיקת הסעיף הזה לכזה המגלם שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת, נעוץ בפרסונליות הבוטה של הסעיף – ככזה הבא לסייע לנתניהו

לכן תחולה נדחית, כך שהסעיף לא יחול בכל מקרה על עניינו של נתניהו, מוציאה את העוקץ העיקרי מהסעיף, וגורמת לכך שהשימוש לרעה שהכנסת עשתה לא יהיה רלוונטי – כלומר לא יסייע למי שהכנסת שינתה את המארג החוקתי על מנת לסייע לעניינו האישי.

זהו בדיוק אותו פטנט שבחרו שופטי בג"ץ בשבוע שעבר בעניין "חוק טבריה", שבעניינו ניתן פסק דין, עדיין ללא נימוקים, הקובע תחולה נדחית כך שהחוק לא יחול בעניינו של בועז יוסף, מקורבו של השר לשעבר אריה דרעי, בנוגע להתמודדות לראשות עיריית טבריה בבחירות המקומיות הקרובות.

בעניין "חוק טבריה" ניצלו השופטים רשלנות של הכנסת, שלא טרחה לקבוע הוראות מעבר בתיקון לחוק, שיקבעו את מועד כניסתו לתוקף. בעניין התיקון לסעיף הנבצרות בחוק היסוד המצב מורכב יותר, מאחר שביחס לחוקי יסוד אין "הוראות מעבר".

השופטים אלכס שטיין (מימין), דוד מינץ, דפנה ברק-ארז, יצחק עמית, אסתר חיות, עוזי פוגלמן, נעם סולברג, ענת ברון ויעל וילנר בדיון על העתירות נגד "חוק טבריה", בית המשפט העליון בירושלים, 30 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הכלל הוא שחוקי יסוד הם נטולי מועד. מדובר בחקיקה נצחית, כביכול, הנכנסת לתוקף מהמועד שבו התיקון אושר בכנסת ופורסם ב"רשומות". לכן, במקרה של חוק הנבצרות, הסעד כביכול שהשופטים עשויים לתת הוא בכל זאת יותר מרחיק, שכן תחולה נדחית היא עוד פחות מובנת מאליה בחוק יסוד מאשר בחוק רגיל.

בחירתם של השופטים להתמקד במנגנון של תחולה נדחית מלמדת גם שהם בחרו הפעם לנקוט עמדה פחות מרחיקת לכת מזו שבחרה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה.

בחירתם של השופטים להתמקד במנגנון של תחולה נדחית מלמדת גם שהם בחרו הפעם לנקוט עמדה פחות מרחיקת לכת מזו שבחרה היועצת המשפטית לממשלה בהרב-מיארה

בתגובתה לעתירות, שהוגשה לבית המשפט באמצעות הפרקליטות, תמכה היועצת בביטול התיקון לסעיף הנבצרות, בשל המניע הפרסונלי המשמעותי שעומד בבסיסו, ולא להסתפק רק בכך שהתיקון לא יחול על נתניהו.

השופטים בהחלטתם החליטו שלא להסתמך על גישתה מרחיקת הלכת של היועמ"שית, אלא בחרו, כאמור, בגישה מתונה יותר, שאף בה יש כדי לעקר את מרכיב הפרסונליות.

הקרב המשפטי מתכנס לספטמבר

משנקבע שביטול סעיף הנבצרות אינו מצוי עוד על הפרק, לא מצאו לנכון שופטי ההרכב להרחיב את ההרכב להרכב ההיסטורי של 15 שופטים שידון בחודש הבא בסעיף הסבירות שבחוק יסוד השפיטה. די בהרכב מורחב "רגיל" של 11 שופטים.

מדוכת השופטים מוכנה לקראת דיון בבג"ץ בהרכב של 11 שופטים. אילוסטרציה (צילום: יוסי זמיר/פול)

נכון לעכשיו, הסעיף היחיד בחוק יסוד המצוי בסכנת ביטול על ידי בג"ץ הוא סעיף הסבירות – התוצר העיקרי של חקיקת ההפיכה המשטרית שכוננה הקואליציה מאז הקמת הממשלה.

הרכב השלושה – אסתר חיות, עוזי פוגלמן ויצחק עמית – שדן בעתירות בשבוע שעבר והחליט להוציא כעת צו על-תנאי, הוא הרכב ליברלי מובהק. יש להניח שהבחירה בסעד הפחות מרחיק לכת, של תחולה נדחית, נעשית גם על רקע ההנחה שסעד של ביטול חוק יסוד יכביד מאוד על השופטים השמרנים יותר המצטרפים כעת להרכב המורחב, ובראשם הנשיא העתידי המיועד נעם סולברג.

יש להניח שהבחירה בסעד הפחות מרחיק לכת, של תחולה נדחית, נעשית גם על רקע ההנחה שסעד של ביטול חוק יסוד יכביד מאוד על השופטים השמרנים המצטרפים להרכב

גם תחולה נדחית היא סעד משמעותי כשמדובר בחוק יסוד, בדומה ל"התראת בטלות" שכבר ננקטה בעבר בנוגע לסעיפים בחוקי יסוד הנוגעים לתקציב המדינה.

הצטרפות של השופטים השמרנים לפסק דין כזה תהווה אשרור לכך שלא ניתן לאפשר לכנסת להשתמש בכוחה כרשות מכוננת כדי להיטיב את מצבו המשפטי של ראש הממשלה הנאשם בפלילים.

שלושה דיונים מטלטלים צפויים בבג"ץ בחודש ספטמבר: העתירות הדורשות משר המשפטים לכנס את הוועדה לבחירת שופטים; הדיון בעתירות בעניין חוק הסבירות; והדיון בעתירות בעניין חוק הנבצרות.

הקואליציה חוגגת את ביטול עילת הסבירות עם סלפי, 24 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל, פלאש90)

פסקי הדין צפויים להינתן בתוך זמן קצר, בין היתר בשל מועדי הפרישה של נשיאת העליון חיות והשופטת ענת ברון, בחודש אוקטובר.

זה יהיה ככל הנראה אקורד הסיום של כהונתה של חיות בנשיאות העליון – כהונה סוערת שנכפתה עליה, ושתסתיים בקרשנדו אדיר ממדים, שהשלכותיו אינן ניתנות לחיזוי.